??????? 因此，認識說只是一個表面的客觀化標準，忽視了罪過形式中實質(zhì)的意志要素，也就使犯罪故意失去了刑事歸責的基礎(chǔ)，在認識內(nèi)容的前提下，就應(yīng)該也必須進一步考慮行為人的意志要素。認識的內(nèi)容只是意志態(tài)度存在的前提，并不決定意志的具體內(nèi)容，僅憑認識因素難以對二者作出正確的區(qū)分，往往會把有認識過失視為間接故意，更不能提供處罰故意為原則、處罰過失為例外的合理依據(jù)。而且，根據(jù)允許的危險理論，只要是法律所允許的危險，在發(fā)生危害結(jié)果的情況下，即使曾經(jīng)有所預見，但又確信不會發(fā)生的，也不承擔過失的刑事責任，而按照認識說則要對其以間接故意論處，果真如此，則“人類活動不免停滯難前。要求國家刑罰權(quán)應(yīng)當節(jié)制的種種主張，都將成為夢幻泡影”。
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??????? （三）區(qū)分否定說：無奈的合一標準
??????? 由于過于自信與間接故意對行為的危害性質(zhì)都有所認識，而意志上的態(tài)度難以在現(xiàn)實中具體區(qū)分，于是有學者反思并否定這種區(qū)分的必要性和可能性，并主張對二者做合一的評價。德國學者Hall早在1954年即鼓吹以輕率取代間接故意和有認識過失，主要理由是：第一，二者的區(qū)分完全是虛構(gòu)、擬制的問題；第二，過失是一種輕度的故意；第三，其他法域不區(qū)分故意、過失；第四，既未遂、正犯和幫助犯可以不被分別對待；第五，高度的有認識過失應(yīng)當作故意處罰。但是這五大理由實難成立，二者各有自己的認識、意志因素，是客觀存在的心理狀態(tài)，并非虛幻的存在；故意、過失本有質(zhì)的區(qū)分，不能將對故意的處罰擴展到過失的領(lǐng)域；其他法域不涉及刑罰懲罰，可以對二者不做區(qū)分，意大利刑法即使不區(qū)分輕罪和違法行為的故意、過失，但在重罪的情形下則必須區(qū)分故意與過失；刑法中犯罪停止形態(tài)、共犯形態(tài)與罪過形態(tài)有本質(zhì)的不同，不區(qū)分的做法不能簡單類比；認識的程度高低本就難以認定，在沒有正確認識的犯罪過失情況下處理會更加復雜。在Hall之后，Weigend、Schünemann及Eser也主張此說，增加的理由是二者區(qū)分困難和借鑒英美法系的recklessness。但recklessness并非所謂的包括間接故意和過于自信過失的合一形態(tài)，在英國是間接故意，在美國是有認識過失。至于區(qū)分的困難是因為沒有找到恰當?shù)膮^(qū)分方法。
??????? 我國亦有學者以模糊論為基礎(chǔ)，提出所謂復合罪過的形式，否定對二者進行區(qū)分的必要性，認為復合罪過形式中的認識因素一般表現(xiàn)為已經(jīng)認識或預見到自己的行為具有發(fā)生危害結(jié)果的可能性；其意志因素一般表現(xiàn)為既不希望或追求已預見到的危害結(jié)果的發(fā)生，又沒有為預防該結(jié)果之發(fā)生而積極采取有效的防范措施，并且危害結(jié)果的實際發(fā)生往往不合乎行為人的主觀意愿。本案發(fā)生后，有學者主張應(yīng)以重典強力震懾無視職工生命安全的煤礦生產(chǎn)亂象，建議完善生產(chǎn)安全事故的刑事立法，將強令違章冒險作業(yè)罪規(guī)定為包括故意的情形，并將法定刑提高到死刑。但模糊論是針對界限模糊、無法區(qū)分的事物而言的，過于自信過失與間接故意彼此有質(zhì)的差別，也能夠區(qū)分，模糊論于此并沒有適用的余地。從所謂復合罪過的概念分析，該學者沒有區(qū)分認識的階段性與終局性狀態(tài)，以致迷失了二者的界分，輕率地提出合一的主張。如果只是具備階段性的認識，在最終意義上又否定了曾經(jīng)的認識，即使客觀上還來不及采取防止措施，也是過于自信的過失；相反，如果最終是肯定的認識，即使客觀上采取了一定的防止措施，情感上不希望危害結(jié)果發(fā)生，也是間接故意。
??????? 過失與故意的概念，向來彼此排斥、不可共存，因為在作為存在基礎(chǔ)的認識內(nèi)容上，二者最終的認識狀態(tài)是“有”與“無”的關(guān)系，只有在不存在故意的情形下，才有討論過失的余地。從心理結(jié)構(gòu)上分析，一個人在最終的認識上不可能既認為行為有危害性質(zhì)，又確信沒有危害性質(zhì)；在意志上既不可能無論如何都要實施危害行為，又決定排除行為的危害性質(zhì)實施沒有危害的行為。即使采取合一說，在量刑的階段也必須對二者作出區(qū)分，以實現(xiàn)刑罰的個別化，困難依舊存在，需要面對的問題終究無法逃避。況且，復合罪過理論認為，沒有規(guī)定為過失的分則罪名也存在過于自信過失的情形，這與刑法第15條第2款的規(guī)定不符，也就違背了罪刑法定的基本原則。果真將過于自信過失與間接故意合一地評價，面臨的更大困難是：同屬犯罪故意的直接故意與同屬犯罪過失的疏忽大意過失又是否構(gòu)成復合罪過的犯罪？如何論處才能維護犯罪故意和犯罪過失各自的統(tǒng)一性？
??????? （四）綜合說：機械的雜糅標準
??????? 既然犯罪意識是犯罪意志的前提，特定情形下還決定了犯罪意志的形式，而犯罪意志體現(xiàn)了刑事歸責的依據(jù)，二者并非對立的關(guān)系，“人們過高地估計了在客觀要素和主觀要素之間，理智要素和意愿要素之間爭論的意義。當所有相互斗爭的理論在具體結(jié)論方面的差別都不大時，這就不是偶然的”，因此，轉(zhuǎn)變單一的區(qū)分思路，從認識和意志兩個方面對二者進行整體區(qū)分應(yīng)是恰當之選。我國學者也大多從認識因素和意志因素兩個方面對二者進行區(qū)分，認為“只有從認識因素和意志因素兩方面才足以說明過失和故意應(yīng)受責難的根據(jù)和程度。在心理層面上，區(qū)分過失和故意時應(yīng)同時考慮認識因素和意志因素，并認為過失在認識特征上表現(xiàn)為不注意，在意志特征上表現(xiàn)為不希望、排斥危害結(jié)果發(fā)生的意志態(tài)度，只是該意志須借助于不注意來把握?！钡安蛔⒁狻敝皇切袨槿藳]有正確認識的原因，該主張并沒有指出過于自信過失的特殊認識狀態(tài)，不利于二者的正確區(qū)分。整體而非簡單地雜糅各種觀點對二者進行區(qū)分，需要結(jié)合認識因素與意志因素兩個方面的內(nèi)容，一體地建立合理的區(qū)分標準。就具體的分析路徑而言，有的從實存的進路去區(qū)分，有的從假定的角度去甄別。
??????? 就實存的分析進路而言，認為在認識因素方面，二者存在認識程度（抽象可能性與現(xiàn)實可能性）、清晰程度（是否支配結(jié)果的發(fā)生）和認識內(nèi)容（是否認識到阻止結(jié)果發(fā)生的因素）存在差別，這顯然是在階段性的認識上對二者的認識狀態(tài)進行區(qū)分，而這一階段的認識是難以做清晰區(qū)別的，彼此呈現(xiàn)一種交混的關(guān)系，不存在固定的類型化聯(lián)系。在認識因素方面，應(yīng)該在最終認識的層面上進行分析，此時才是“有”與“無”的對立、排斥關(guān)系，界限明顯，易于認定，也體現(xiàn)了過于自信過失的認識狀態(tài)的本質(zhì)。在意志因素方面，論者認為主要是看行為人是否自覺容認或主動避免危害結(jié)果的發(fā)生，但又認為要以客觀上是否采取了防止措施來具體認定。就本案而言，有學者認為李新軍等4名被告人明知該礦屬于煤與瓦斯突出礦井，存在瓦斯超標等重大安全隱患，但為追求暴利，不僅不采取措施消除安全隱患以避免危害結(jié)果發(fā)生，反而采取要求瓦斯檢查員在瓦斯超標時不準報警、破壞瓦斯監(jiān)測安全設(shè)施等手段，使井下瓦斯數(shù)據(jù)不能被及時準確監(jiān)測，并違反技改礦規(guī)定，無視多次被限令整改的通知，實施了強令工人超員下井作業(yè)、填寫虛假瓦斯報告表逃避監(jiān)管等行為，客觀上使危害后果的發(fā)生成為必然，其主觀上具有放任危害結(jié)果發(fā)生的故意。但該學者的觀點并不能解釋為何另一被告人袁應(yīng)周由以危險方法危害公共安全罪改為強令違章冒險作業(yè)罪。這種拋開認識因素去認定意志因素的做法并不可取，即使行為人客觀上采取了防止措施，如果行為人知道并不足以防止危害結(jié)果的發(fā)生，依然是間接故意的放任態(tài)度；反之，即使行為人來不及實施防止措施，但行為人本打算實施防止措施徹底避免危害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)是過于自信的過失。意志因素的區(qū)分，應(yīng)該以認識因素為前提，在最終有認識的認識狀態(tài)下，行為人即使沒有以此為目的，但只要依然實施行為，就明顯背叛了法律，只能是間接故意的放任態(tài)度；在最終沒有認識的狀態(tài)下，行為人輕信自己的防止措施會奏效，依然忠誠于法律，所以是避免發(fā)生的意志狀態(tài)。
??????? 另一個區(qū)分進路是德國學者Frank創(chuàng)立的弗蘭克公式：如果行為人在行為開始的時候就知道危害結(jié)果一定會出現(xiàn)，放棄行為實施的就是過失，仍然繼續(xù)實施行為的就是故意。據(jù)此，本案李新軍等人如果一開始就知道一定會發(fā)生如此巨大的礦難，從其案后主動報告并積極搶救的表現(xiàn)觀之，應(yīng)該會放棄強令工人下礦的行為，也就不存在犯罪故意了。然而，已經(jīng)發(fā)生的生產(chǎn)安全事故無法假設(shè)，生產(chǎn)安全事故必然發(fā)生的假定忽略了行為人在可能發(fā)生情形下的真實意志態(tài)度；雖然要求行為人表述在行為時的意志態(tài)度，但是在生產(chǎn)安全事故發(fā)生以后，再給行為人一次重新選擇的機會，行為人顯然要受到事后情緒的影響；就方法論而言，僅靠行為人的事后表述決定罪過的形式，幾乎是不可靠也是不應(yīng)該的，在實踐中必然造成重口供的不利局面。所以，弗蘭克公式無法區(qū)分生產(chǎn)安全事故中的過于自信過失與間接故意，是一個無法適用的假定標準。
??????? 三、整體性區(qū)分標準之提倡
??????? 筆者認為，在生產(chǎn)安全事故中要有效地區(qū)分犯罪故意與犯罪過失，應(yīng)拋棄假定的分析進路，從實存的分析進路出發(fā)，在最終的認識階段上，結(jié)合行為人行為時的認識狀態(tài)與意志狀態(tài)整體地予以考察。
??????? （一）應(yīng)在行為時考察行為人的認識狀態(tài)
??????? 行為是一個受意識支配或應(yīng)當受意識支配的過程，這個過程在時間的維度上存在著一個客觀的時段，自有其起點與終點。由于認識狀態(tài)是以行為人存在相應(yīng)的認識能力為基礎(chǔ)的，而責任與能力同時存在是責任主義的基本內(nèi)涵，所以罪過也應(yīng)該與行為同時存在，“行為前或行為后的心理態(tài)度只能幫助說明行為時的罪過”。而且，也只有在行為的過程中考察行為人的認識狀態(tài)，才能為阻止法益侵害提供現(xiàn)實的可能性，事前的心理難以考察，事后的心理又于事無補，只有行為時的心理才能為刑罰處罰提供合理的根據(jù)，進而實現(xiàn)刑罰預防犯罪的目的。因此，“就犯罪行為而言，如果說對行為人的心理因素的考慮應(yīng)有所變化的話，這個變化也是應(yīng)更多地考慮行為時的心理因素，而不是相反?！?br /> ??????? 就故意犯而言，必須在實行行為的過程中考察認識狀態(tài)，因為這時的認識狀態(tài)才為其行為決意提供了基礎(chǔ)，并進而支配實行行為，造成法益侵害，“單純的意思決定并不違反刑事義務(wù)，只有在意思決定具有實行行為的性質(zhì)，即意思決定中包含著發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實的具體的危險性時，才發(fā)生違反刑事義務(wù)的問題，也正是在這時才要考慮對其歸責的問題”，也只有此時才具有期待行為人在認識到行為的危害性后，要產(chǎn)生反對法益侵害的行為決意。因此，對故意犯而言，考察行為人的認識狀態(tài)，必須以行為時為考察的時點，因為事前行為人并沒有對法益造成直接的危險，而事后的認識狀態(tài)又沒有為支配行為人行為過程的犯罪意志提供前提條件。
??????? 在過失犯的場合，也應(yīng)當在過失行為的實行過程中考察行為人是否正確預見了行為的危害性質(zhì)，即使在行為前行為人曾經(jīng)有過預見，但在行為時忘記了曾有的認識或因輕信某一情狀否定了原有的認識，都已轉(zhuǎn)變?yōu)闆]有認識到行為的危害性質(zhì)的狀態(tài)，“刑法上所重視的正是在實施行為時行為人的主觀認知狀態(tài)，行為人非實施行為時的主觀認知狀態(tài)只能存一定程度上作為認定行為人實施行為時的主觀認知狀態(tài)的判斷資料?！币虼耍ㄕf所謂的有認識過失，即過于自信的過失，只是在行為前對行為的危害性質(zhì)有所認識而已，這種認識的狀態(tài)并沒有持續(xù)到行為過程中。同樣，行為人在過失行為實施完畢以后，回首發(fā)生的法益侵害，對行為的危害性質(zhì)產(chǎn)生了認識，即使表現(xiàn)出了無所謂或天隨人愿的情緒，也不能認為行為人在行為時對行為危害性質(zhì)是放任或希望的態(tài)度，不能以故意犯論處。所以，我們不能憑據(jù)行為人事后的態(tài)度來替代行為時的無認識狀態(tài)，更不能藉此確定行為人罪過的有無和類型，雖然這可能也反應(yīng)了行為人的人格缺陷、主觀惡性和改造難易程度。
??????? （二）應(yīng)結(jié)合認識因素與意志因素進行整體區(qū)分
??????? 認識是意志的前提，意志是支配行為的關(guān)鍵。行為人只有在正確認識狀態(tài)的情形下才能產(chǎn)生符合規(guī)范的行為決意，并在行為過程中執(zhí)行這一決意，以避免法益侵害的發(fā)生。每一個負有避免法益侵害義務(wù)的人，都應(yīng)當正確認識行為的危害性質(zhì)，產(chǎn)生避免法益侵害的行為決意。對犯罪行為的罪過而言，犯罪意志以存在犯罪意識為前提，并支配著犯罪行為的實施過程。要正確區(qū)分間接故意與過于自信過失，必須同時結(jié)合行為人在行為時的認識因素與意志因素。
??????? 在認識因素方面，要從最終認識的層面--行為時的認識狀態(tài)區(qū)別間接故意與過于自信過失的認識狀態(tài)，即行為人最終是否認識到了行為的危害性質(zhì)？間接故意的行為人對行為的危害性質(zhì)持明知的狀態(tài)，也許行為人對危害結(jié)果發(fā)生的可能性大小有認識上的誤差，但在是否發(fā)生危害結(jié)果這一點上并無錯誤認識。過于自信的認識雖然曾經(jīng)認識到了行為的危害性質(zhì)，但這只是曾經(jīng)的階段性認識，行為人最終基于某種條件的考量或通過采取一定的防止措施，輕易地相信能夠避免法益侵害的實現(xiàn)，故過于自信過失的意識狀態(tài)是行為人對行為危害性質(zhì)的附條件的否定認識。因此，過于自信的認識與間接故意的明知不是同一性質(zhì)的認識，前者最終是確信危害結(jié)果不會發(fā)生的錯誤認識，后者則是明知行為可能發(fā)生危害結(jié)果的正確認識。但行為人對行為違反相關(guān)制度的認識不能等同于對行為可能發(fā)生危害結(jié)果的認識，這些制度雖然旨在避免這些危害結(jié)果的發(fā)生，但畢竟前置于刑法保護的法益之前，故危險駕駛罪的罪過形式是故意，但交通肇事罪的罪過形式是過失。在生產(chǎn)安全事故類犯罪中，行為人對違反生產(chǎn)安全法規(guī)和相關(guān)制度往往是明知的，但不能將這種前客體的認識等同于對危害公共安全的認識，如果行為人最終基于某種因素相信不會侵害公共安全，在認識狀態(tài)上依然是沒有正確認識。
??????? 但是，過于自信過失的認識狀態(tài)需達到相信的程度，即行為人最終確信行為不會發(fā)生危害結(jié)果，盡管這種確信是錯誤的。如果行為人認識到行為有危害性質(zhì)后，只是依據(jù)自己控制能力之外的某種偶然因素（如運氣），又心存僥幸地認為危害結(jié)果可能不會發(fā)生，這種情形是間接故意的認識狀態(tài)。因為阻止結(jié)果發(fā)生的因素既然在行為人控制能力之外，當然存在無法阻止結(jié)果發(fā)生的情況，行為人主觀上無法全部否定結(jié)果可能發(fā)生的結(jié)論，也就存在對行為危害性質(zhì)的明知，“知而犯之”，自應(yīng)是犯罪故意的一種情形。
??????? 就本案而言，被告人李新軍、韓二軍、侯民、鄧樹軍等四人屬于該礦的決策層，組織違規(guī)采礦、破壞瓦斯監(jiān)控三級聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，尤其是在礦井冒頂造成局部通風機停止運轉(zhuǎn)、積聚大量高濃度瓦斯的情況下，主觀上已經(jīng)明知強令下井可能發(fā)生嚴重的生產(chǎn)安全事故，盡管也指派了瓦斯監(jiān)測人員和管理人員下井，但這并不是防止事故發(fā)生的有效措施，僅此其主觀上不可能相信不會發(fā)生生產(chǎn)安全事故，只是僥幸希望平安無事，故李新軍等四人主觀上存在間接故意的認識狀態(tài)。而袁應(yīng)周雖然也曾明知強令下井可能發(fā)生嚴重事故，但他并非決策層人員，只是根據(jù)按照李、韓二人的安排行事，有理由相信決策層為防止事故的發(fā)生會采取有效的防止措施，同時也無證據(jù)證明他指使他人破壞瓦斯傳感系統(tǒng)，故其主觀上是過于自信的認識狀態(tài)。
??????? 在意志因素方面，由于認識狀態(tài)的不同，間接故意與過于自信過失在意志狀態(tài)上也有區(qū)別。間接故意在行為人對行為的危害性質(zhì)有認識的前提下，沒有阻止或者沒有有效阻止危害結(jié)果的發(fā)生，而是為了其他目的實施這種行為，最終導致了危害結(jié)果的發(fā)生，說明行為人對危害結(jié)果的發(fā)生持放任的漠視態(tài)度，反映了行為人背叛法律的意志缺陷，對其歸責的依據(jù)在于行為人對自己行為引起的危害結(jié)果不加阻止。而過于自信過失的行為人在最終否定了行為危害性質(zhì)后才實施危害行為，其輕信的依據(jù)往往是阻止危害結(jié)果發(fā)生的主客觀因素或自己準備附加實施的防止措施，故其主觀上應(yīng)當是避免結(jié)果發(fā)生的意志態(tài)度，這體現(xiàn)了行為人對法律的忠誠，故對其歸責的依據(jù)不是其避免結(jié)果發(fā)生的意志狀態(tài)，而是因為其沒有充分發(fā)揮自己的注意能力，沒有堅持曾經(jīng)正確的認識，最終沒有形成能夠有效避免法益侵害的意志狀態(tài)。
??????? 在本案中，被告人李新軍等四人明知礦井積聚了大量高濃度瓦斯隨時可能發(fā)生爆炸的情況下，沒有采取有效的防止措施，為了獲取最大利益，依然強令工人下井采礦，以致發(fā)生了此次礦難事故，其意志上表現(xiàn)為對明知可能發(fā)生的生產(chǎn)安全事故不加阻止，是間接故意的意志狀態(tài)。盡管事故發(fā)生后主動報告、積極搶救，也只能說明行為人在情感上不希望危害結(jié)果的發(fā)生，反應(yīng)了其人身危險性的高低，但并不能改變其聽之任之的意志態(tài)度。而袁應(yīng)周在認識到強令下井可能發(fā)生嚴重事故后，又輕易相信決策層為防止事故的發(fā)生會采取有效的防止措施，最終認為強令下井不會發(fā)生嚴重事故，對其歸責的依據(jù)是沒有堅持曾經(jīng)的正確認識，進而沒有放棄強令下井的行為。
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