????????哈利·波特的書太暢銷了，幾乎占據(jù)了所有書店的搶眼位置，令人忍不住要翻一下，魔幻的情節(jié)帶來超越現(xiàn)實的輕松和愉悅，難怪吸引了孩子們的眼球。這種愉快的體驗，顯然比閱讀枯燥、生澀的法律專著要興致盎然得多。其實，十年前，就有類似的讀物流行，這是美國女作家黛安娜·杜安的系列小說——《少年魔法師》。該書主人公要打敗的巫師首領是熵的制造者，而熵則是環(huán)境污染、能量損耗、生命死亡和宇宙衰老的罪魁禍首。1盡管坊間學者對環(huán)境法的研究現(xiàn)狀頗有微詞，但就貼近普通大眾的感性認識而言，環(huán)境法研究者做得還是令人稱道的。當前，環(huán)境法的研究主流恰恰就是生態(tài)平衡、人類共同的環(huán)境利益，甚至子孫后代的福祉和命運。

????????人類的文明史實質就是一個不斷掙脫自然和神靈——或者是自然和神靈的糅合體——控制的過程，同時也是理性不斷張揚的過程，馬克斯·韋伯認為，現(xiàn)代社會的人們再也不像野蠻人那樣相信神秘力量的存在了，凡事不再祈求神靈，而是依賴技術和計算，這意味著理智化，韋伯將其這一過程稱為“除魅”。2 然而，對于人類和自然的關系而言，人類理性又帶來了什么呢？縱觀人與自然關系的演變過程，它的發(fā)展大致沿襲了兩條思路。一是人類出于對自然神秘性的恐懼而產(chǎn)生崇拜，襁褓之中的人類3 渴求自然的憐憫和恩賜，以求得自身福利的增加。二是認為人乃萬物之靈，憑借人類的力量完全可以改造、馴化自然為我所用，事實上，人類的實踐活動也一直沿著這一條思路進行?？墒牵说睦硇栽诙啻蟪潭壬险莆樟俗匀唤绲难葑円?guī)律呢？進化論已經(jīng)告訴我們，人類的產(chǎn)生就是自然界本身演化的結果，這是人類自身根本無法預料和控制的。如果人類自恃對局部的、有限的自然規(guī)律的掌握，而大肆奴役、掠奪自然，這無異于飲鴆止渴，使人類的命運更加前途未卜。韋伯由衷地感嘆，人類在尋求理性的祛魅中，非但沒有獲得自由，相反卻成了理性的奴仆。4 這是人類文明——包括法律文化——祛魅的意外饋贈。

????????反思人類理性的缺憾，環(huán)境法學自誕生的那一天起，就從方法論上開始了復魅的歷程，迷戀了上可持續(xù)發(fā)展的神話，并取得了環(huán)境法基礎理論的絕對統(tǒng)帥地位。次之，環(huán)境法學過分青睞與環(huán)境問題相關的學科，開始演變成多學科的雜糅體，漸漸遠離了法學。

????????一 環(huán)境法學的出走

????????在所有部門法學中，也許只有環(huán)境法最急于尋找自身獨特的理論基礎，期望獲得與其他部門法不同的法理基礎。因此，環(huán)境法學也表現(xiàn)出令人驚訝的包容性，幾乎與環(huán)境問題有關的所有學科都堂而皇之地被吸納，可是事與愿違，環(huán)境法學非但沒有找回自己，卻失去了自我。

????????（一）泛化的可持續(xù)發(fā)展

????????對于環(huán)境法學基本理論，可持續(xù)發(fā)展是絕對性的流行話語——至少當前如此。從生態(tài)保護的迫切性、生態(tài)農(nóng)業(yè)到西部大開發(fā)等現(xiàn)實需要，再到可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的宏偉意義，最終拔高到環(huán)境法的發(fā)展方向，即可持續(xù)發(fā)展理論使環(huán)境法發(fā)展到可持續(xù)發(fā)展時期或可持續(xù)的環(huán)境法時期，相關論述蔚為大觀。然而，環(huán)境可持續(xù)性能夠量化嗎，其標準到底是什么？它由哪些具體指標組成，又如何確定其科學性？環(huán)境法律是否能夠為這些目標提供可操作的制度供給？很可惜，我們沒有看到可操作的制度設想。5 可持續(xù)發(fā)展作為一種社會發(fā)展戰(zhàn)略選擇，對于社會、經(jīng)濟、環(huán)境等各個領域都有指導意義，不能從可持續(xù)發(fā)展中發(fā)現(xiàn)環(huán)境法律制度建設的理論指導，其實，并非研究得不夠深入，而是這一社會發(fā)展理論只是一種理想模式，本身并不包含環(huán)境法律制度供給的理論源頭。

????????首先，可持續(xù)發(fā)展是矛盾目標的妥協(xié)統(tǒng)一。可持續(xù)發(fā)展實質解決的是經(jīng)濟發(fā)展與社會發(fā)展、環(huán)境保護的矛盾。6 這三項指標的協(xié)調發(fā)展才是可持續(xù)發(fā)展的追求，但是目標不等同于問題本身，目標的相互沖突才是可持續(xù)性的實質，經(jīng)濟發(fā)展是主導性事項，7 環(huán)境保護只是其中的一個問題。原則是處于理念和制度之間的一個范疇，可持續(xù)發(fā)展是一種發(fā)展理念，環(huán)境保護服務于可持續(xù)發(fā)展，而不是相反。如果為可持續(xù)性確立一系列原則，那么環(huán)境保護才應該作為一項。把可持續(xù)發(fā)展作為環(huán)境法的原則，實質上顛倒了二者之間的關系，自然不會為環(huán)境法律制度的建設提供任何理論來源。其次，具體目標的多樣性和實施策略的綜合性?？沙掷m(xù)發(fā)展由很多子目標組成，這包括消除貧窮、改變消費和生產(chǎn)模式、縮小貧富差距、消除國家之間的發(fā)展不平衡。8 為了謀求這些目標的實現(xiàn)，其路徑也是多樣的。主要有促進科技發(fā)展、建設開放性的經(jīng)濟制度、強調婦女和青年的參與以及和平的作用。9 可見，解決這些問題并不是環(huán)境法所能及，它們是其他部門法學——或者其他學科——的研究內容。即使環(huán)境法學寧愿做饕餮之徒，恐怕也力所不及。過分強調可持續(xù)發(fā)展對環(huán)境法的意義，除了使其停留在大詞的層面，也只能強加給環(huán)境法過多的負擔，最終淹沒了環(huán)境法的基本使命。另外，可持續(xù)發(fā)展側重的是國家的國際義務，強調在謀求經(jīng)濟、社會發(fā)展和環(huán)境保護中的國際合作，例如自然資源的國家主權權利、跨國環(huán)境損害的預防與賠償、消除不適當?shù)馁Q(mào)易壁壘、維護受壓迫、統(tǒng)治和占領的人民利益、10保障人權等人類尊嚴等。11 對于國際社會而言，各國承擔的使命只是其國際義務的附帶要求。

????????然而，通說認為可持續(xù)發(fā)展是環(huán)境法的基本原則，似乎凡是有利于環(huán)境與經(jīng)濟協(xié)調發(fā)展的措施，都應當成為環(huán)境法律的選擇，這只能給環(huán)境法研究的方法論造成混亂。

????????（二）環(huán)境法學，還是環(huán)境問題學

????????環(huán)境法研究方法的混亂表現(xiàn)在，生態(tài)學、環(huán)境政策等學科的概念和方法開始大量涌入環(huán)境法學，并認為“生態(tài)學方法已經(jīng)越來越為當代環(huán)境立法所重視……生態(tài)學研究已經(jīng)發(fā)現(xiàn)和解明了許多環(huán)境問題中的‘自然法則’……應當成為人類處理環(huán)境問題所遵循的基本原則，成為指導環(huán)境政策和環(huán)境立法的基礎。” 12 然而，生態(tài)學方法如何轉化成法學話語呢？在生態(tài)學指導下的環(huán)境管理中，如何劃分相應的義務，誰承擔這種管理的經(jīng)濟負擔呢？顯然，生態(tài)學不能提供答案。實質上，生態(tài)學方法的指導意義，僅限于環(huán)境管理而已，但對于平衡管理中的權利義務關系，還是法學的任務。

????????環(huán)境法學汲取營養(yǎng)的學科眾多，尤其是環(huán)境經(jīng)濟學的基本概念和方法，幾乎沒有遭到任何質疑，就全盤接納。環(huán)境經(jīng)濟學從使用環(huán)境公共物品的外部不經(jīng)濟性出發(fā)，提出理論構建和制度設計的，最典型的當屬科斯定理。科斯認為，之所以出現(xiàn)對環(huán)境物品的濫用，就在于環(huán)境公共物品產(chǎn)權的模糊性，只要明晰環(huán)境物品的產(chǎn)權，不管產(chǎn)權初始配置如何，就“可以在沒有政府直接干預的情況下解決外部性問題”。13 如果交易費用不是零，則交易費用最低的產(chǎn)權配置最優(yōu)。這分別是科斯第一定理和第二定理。法律確認科斯所說的環(huán)境產(chǎn)權，要具備兩個前提條件：一是產(chǎn)權所指的環(huán)境要素明確，并要在法律上可以控制，否則，當環(huán)境物品被侵害時，法律就不能提供救濟；二是交易費用能夠接受。需要置于產(chǎn)權控制之下的是自然要素本身，還是這些要素所具有某些特性呢？例如，需要明晰產(chǎn)權的是空氣和水體呢，還是它們的清潔性呢？又如何將其分配給不同主體呢？無法通過物理手段置于某一主體的控制之下，這恰恰是環(huán)境公共物品的悲劇所在。試想，法律能夠為空氣某種程度的清潔性和生物多樣性確定明晰的產(chǎn)權嗎？可見，科斯定理是一個循環(huán)命題。它的第二個瑕疵是，在多數(shù)情況下，交易費用高得使交易不可能。例如，我們還難以想象，受到紫外線傷害的居民如何與所有氟氯昂的生產(chǎn)者或使用者進行交易。另外，環(huán)境物品并非都能夠用經(jīng)濟價值衡量的，即使勉強定價，也必然是歪曲的定價，勢必不能達到環(huán)境保護的預期目的。其實，就這一點，經(jīng)濟學法律運動早就遭到無情的嘲弄，比如強奸問題，不管法律賦予個人強奸的權利，還是不被強奸的權利，一旦有強奸行為發(fā)生，二者進行交易就可以了，這可以實現(xiàn)雙方利益的最大化。既然如此，刑法也可以不必規(guī)定強奸罪了。

????????也許任何新興學科都不情愿承認自身的幼稚，一定要找到某種宏大雄辯、又能得到認可的理論前提。然而，無論何種牽強附會，都不能否認環(huán)境法的歷史只有大約半個世紀。同時，這似乎又是環(huán)境法學最有勃勃雄心的原因，它將環(huán)境問題的徹底解決視為己任。然而，環(huán)境問題同犯罪、社會保障、失業(yè)等問題一樣，都是諸多社會問題中一種，環(huán)境法能夠單獨解決環(huán)境問題嗎？只有刑法，不能消除或者減少犯罪，經(jīng)濟法也不是解決失業(yè)和社會保障的唯一方法。環(huán)境保護——退一步講，協(xié)調環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展的關系，難道環(huán)境法就能包打天下嗎？顯然不能，這當然需要學科的參與，然而環(huán)境法研究的問題恰恰出現(xiàn)在這里。環(huán)境法學容納了所有與環(huán)境保護有關的基本理論，作為部門法的環(huán)境法正逐漸變成了環(huán)境問題學，喪失了作為部門法的法學特性。環(huán)境法學理論前提的多樣化，必然有悖其初衷，只能導致方法論的混亂。實質上，這是方法論的復魅。

????????環(huán)境法基本理論和方法論的雜糅現(xiàn)狀，既受到中國環(huán)境立法的影響，又強化了環(huán)境立法的這一不良傾向。對于環(huán)境法律實踐，環(huán)境法學并未提供應有的合理性指引，這必然導致實際管理部門的厭棄。中國《環(huán)境保護法》（1989年）的滯后，幾乎成為一種共識，它的基本制度，都被以后的單行環(huán)境立法取代，甚至還要落后。坊間學者也提供了大量關于如何修改的金玉良言。14 但是，如果仍然脫離不了落實環(huán)境政策的窠臼，實踐部門可能會說，既然這樣，那不要環(huán)境基本法——或者環(huán)境法學——了。

????????二 環(huán)境公益的理論和實踐困境

????????環(huán)境法區(qū)別于其他部門法的最大特點，除了科學技術性之外，恐怕就是公益性了。15 強調環(huán)境法的技術性，實質上是把環(huán)境法與環(huán)境問題等同，這雖然沒有提供任何有益的幫助，但是，對于環(huán)境法學的基本理論和制度設計，也未造成什么不良影響。而環(huán)境公益論的流行則流毒甚深，危害最重，它掩蓋了環(huán)境法學公平分配環(huán)境利益、合理承擔環(huán)境義務的本質。

????????（一）環(huán)境公益真的存在嗎

????????沒有任何一種公共利益比環(huán)境公益更有迷惑性，它將不同利益群體的環(huán)境利益整合在了一起，用自然環(huán)境作為參照，說明人類利益的整體性、不可分割性，也就是說，環(huán)境法解決環(huán)境與人類的矛盾，環(huán)境利益自然被全人類共享。這種大而化之的說辭，實在讓人忍俊不禁。

????????經(jīng)濟學歸納了不同物品的兩個特征：是否具有競爭性（rivalrous）和是否具有排他性（excludability）。既有競爭性，又有排他性的物品是私人物品，而有些物品則既沒有競爭性，又沒有排他性，這就是純公共物品——例如國防。16 但很多公共物品并不是純公共物品，大部分非私人物品，都不會同時具有非競爭性和非排他性兩個特征。環(huán)境物品則只有非排他性，而不具備非競爭性。大氣的清潔性和平衡的生態(tài)系統(tǒng)是非排他的，限制任何人和社會組織享受這種環(huán)境惠益都幾乎是不可能的，因為這種限制的成本極其高昂。然而，環(huán)境物品卻是競爭性的，任何形式的排污行為都會引起環(huán)境質量退化，這必然會減少其他人進行同樣消費的可能，這才是哈丁所講“公地悲劇”的真正原因。

????????然而環(huán)境利益的非排他性并不意味著環(huán)境利益是自然可獲得的，恰恰相反，良好環(huán)境的分布從來就不是平衡的，不同的地理區(qū)域和不同的社會群體，得到的環(huán)境利益截然不同。這種環(huán)境利益配置的不均衡，如果是自然條件造成的，環(huán)境法也是愛莫能助。但是，現(xiàn)在的能夠達到一定質量標準的環(huán)境狀況基本是治理的結果，也是說，環(huán)境質量的提高在很大程度上依賴政府投資。例如，為了改善“三河”“三湖”（指淮河、海河、遼河以及太湖、巢湖、滇池）的嚴重水污染狀況，中央和地方共同籌資，在“十五”期間計劃投入1234億元。另外，政府投資也往往不是均衡的，這集中體現(xiàn)在大都市環(huán)境建設中，良好的生活環(huán)境基本由富人享受，而窮人的居住環(huán)境則無人問津，還往往成為垃圾和危險廢物的傾倒、處理場所。例如，日本大阪是世界上著名的工商業(yè)城市，其股票交易量是全球第三，但是同時又是低收入人口的聚居區(qū)，人均公害病的發(fā)病率在日本也最高。也就是說，環(huán)境使用的經(jīng)濟利益歸工商業(yè)者享有，而由此產(chǎn)生的危害卻由貧困階層承受。17美國 1960年代開始的環(huán)境正義運動，與民權運動一道，反對向有色人種和貧民生活區(qū)轉嫁污染。18 這是對經(jīng)濟弱勢群體環(huán)境利益的剝奪，同時，政府投資帶來的環(huán)境利益則為富裕階層獨占。幾乎在世界所有的大城市，由于經(jīng)濟壓力，貧困階層居住區(qū)域的環(huán)境狀況，都比中產(chǎn)階級享受的環(huán)境利益要差很多。這種共所周知的事實，并非因為經(jīng)濟狀況的不同，而是政府投資的不均衡，是一種劫貧濟富的環(huán)境政策。

????????污染者負擔原則解決了環(huán)境物品的非排他性造成的外部性，但卻沒有反映其具有的競爭性特點，這就需要環(huán)境法確立環(huán)境受益者付費原則。通觀中國環(huán)境法律的基本制度，卻沒有受益者付費的任何制度，這使環(huán)境利益的分配上出現(xiàn)了嚴重的失衡。

????????過分強調環(huán)境法的公益性，不僅影響到環(huán)境法律基本制度的良性演進，而且還給環(huán)境法學的基本理論造成不良后果，具體體現(xiàn)在環(huán)境權的研究方面。有的學者從人權發(fā)展的歷史趨向出發(fā)，認為環(huán)境權的性質是自得權，權利主體是全體人類，義務主體也是人類。19 這是典型的環(huán)境公益論的思考路徑，并且走得更遠，將環(huán)境的公益性擴大到全體人類。

????????人類環(huán)境權論的論證進路有兩條。一是人權發(fā)展的階段。人類環(huán)境權論認為人權的發(fā)展經(jīng)歷了三個時期，分別以自由權、生存權和環(huán)境權為核心權利，并認為人權歷史進入第三階段是標志是1972年的人類環(huán)境會議，將《人類環(huán)境宣言》解讀為它僅僅關注人類整體，而不是某個人，更不是人類的分子。20 因此，反對環(huán)境權的主體是公民，并認為，盡管人類是由個人組成的，但不能認為人類的權利可以分解為人的權利。21 盡管人權的發(fā)展有不同的歷史時期，其內容和側重點也不同，理論上也有代際劃分的研究方法。1950—1960年代，殖民地和被壓迫人民的開始了解放運動，萊爾·瓦薩克（Karel Vasak）據(jù)此提出了三代人權劃分的學說。22 第一代人權以自由權為核心，基本內容是財產(chǎn)權、人身權和政治權利，西方國家在自由資本主義時期就確立了第一代人權的保障制度，二戰(zhàn)后向世界范圍擴展， 1966年《公民權利和政治權利國際公約》是具體體現(xiàn)。而強調國家干預社會和經(jīng)濟生活，保障公民經(jīng)濟、社會和文化權利的1966年《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》，則是第二代人權。而民族自決權、發(fā)展權則是第三代人權，之所以將其視新的一代人權，并非其主體由個人轉向了集體，其實，第二代人權的主體也是集體。第三代人權的不同在于，它既是消極權利，即對抗國家的侵害，而同時又是積極權利，要求國家給付。不過按照人權代際劃分的方法，有的學者將環(huán)境權視為第四代人權，因為環(huán)境權的保障，既要防御國家的侵犯，又要國家的積極給付，同時，還需要社會組織的監(jiān)督。23 將環(huán)境權的這一歸類方法，與瓦薩克是一致的，都是著眼于人權的保障方式，而不是權利主體。因此，從人權發(fā)展的歷史角度，不能得出環(huán)境權主體是人類的結論。人類環(huán)境權論者從1972年《人類環(huán)境宣言》找到了環(huán)境權主體是人類的依據(jù)，該宣言的原則一宣示，享有環(huán)境方面的權利和承擔保護環(huán)境的義務主體是“人類”。其實，《人類環(huán)境宣言》原則一關于“人類”的措辭是“man”，它既有“人類”的含義，也表示個人，只是漢語文本翻譯為“人類”罷了?！叭藱唷币辉~的英文本來就是“rights of man”，羅斯福夫人認為，這一措辭可能使人誤解為只是男人的權利，才有了“human rights”的用詞。如果《人類環(huán)境宣言》原則一的這一措辭表明，環(huán)境權的主體是人類，那么，所有的人權都是人類人權了。另外，解讀《人類環(huán)境宣言》文本也不能說明環(huán)境權的實在法意義，該宣言原則一對環(huán)境權利的用語是“the fundamental right”，的確強調了環(huán)境權利的基本人權性質，但是并沒有得到大多數(shù)國家的認同，并且這一宣言并不具有法律約束力，1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》淡化了環(huán)境權利的人權性質，其原則一對環(huán)境權利的表述是“they are entitled to……”，直到2002年約翰內斯堡地球峰會，各國才承認考慮環(huán)境與人權的可能聯(lián)系。24 將1972年人類環(huán)境會議作為第三代人權產(chǎn)生的標志，大有可以商榷的余地?？梢?，通過《人類環(huán)境宣言》文本論證環(huán)境權的主體是人類，是無的放失。

????????人類環(huán)境權論的第二條進路是，環(huán)境權利與環(huán)境義務的非對稱性，即環(huán)境權指向環(huán)境整體，而環(huán)境義務則指向環(huán)境局部，但取得環(huán)境保護的理想效果，則需要所有義務主體的積極行動。個人的權利主張沒有對應的義務主體，只有人類這一權利主體才能與人類這一義務主體對應。25 這種論證方法實在讓人費解，既然破壞環(huán)境的行為是局部的，為什么不能讓個人或社會組織承擔環(huán)境義務呢？那為什么又出現(xiàn)了環(huán)境權利與環(huán)境義務的非對稱性的問題呢？誠然，環(huán)境保護需要所有人的行動，難到這不是由單個人的義務組成的嗎？這種子矛子盾的論證，是由于預設了環(huán)境權的主體是人類。實際上，環(huán)境權調處的公民和國家的關系，其客體是國家行為，不是環(huán)境本身，權利內容是防御國家侵害環(huán)境的良好狀態(tài)，又要國家促進它，對應的義務主體是國家。

????????人類環(huán)境權論者也不得不承認，強調環(huán)境權利和環(huán)境義務的主體是人類，徒勞無益。人們總是更關心僅僅屬于自己的利益，而不是自己所屬群體的共同利益，環(huán)境保護的實踐證明，在人類整體環(huán)境利益面前，個人沒有環(huán)境保護的積極性。但人類環(huán)境權論的解決方法是，國家強制公民履行環(huán)境保護的義務。26 這種人類環(huán)境權論又倒向了環(huán)境義務論，實質上環(huán)境權否定說。

????????人類環(huán)境權論最終將環(huán)境權定性為“自得權”，是權利與義務合二為一的權利類型，并且也自己承認，這是一般法理學理論不能解釋的。27 的確，權利主體和相應的義務主體集為一身的權利，是聞所未聞的。如果真的存在，人類能夠不履行環(huán)境義務，也不享受環(huán)境權利嗎？臺灣學者葉俊榮認為環(huán)境權主體只能是個人，28 人類環(huán)境權論的反駁是，人人的權利之和不等同于人類的權利。的確這不等同，但是，人類的環(huán)境權利就能代表所有個人的權利嗎？邏輯是一致的。人類環(huán)境權論認為，環(huán)境權主體是個人的觀點，只是追求權利可能產(chǎn)生的后果，而不是權利的法理是否成立。然而，人類環(huán)境權論在自己創(chuàng)立的法理中是成立的，可是并沒有什么實際效果。