????????（二） 政策化的環(huán)境立法和執(zhí)法

????????中國《環(huán)境保護法》（1989年）的基本內(nèi)容是宣示國家的環(huán)境政策，規(guī)定政府各部門環(huán)境管理的職責，以及自然保護、防治污染的基本制度及其法律責任。盡管，后來的環(huán)境保護單行法對這些基本制度有所發(fā)展，但是仍然沒有超出《環(huán)境保護法》的基本框架。實質(zhì)上，目前中國的環(huán)境立法的現(xiàn)狀，典型地體現(xiàn)了環(huán)境公益的認識，即公民和企沒有與環(huán)境相關的權利，只有法律規(guī)定的義務，最終使環(huán)境法蛻變成環(huán)境政策，難怪有的坊間人士主張用《環(huán)境政策法》代替《環(huán)境保護法》。

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????????環(huán)境權利與環(huán)境義務主體的泛化，使環(huán)境法律成為環(huán)境行為選擇規(guī)則之一，而不是必須遵循的規(guī)范。法律文本效力并不在于是否具有內(nèi)在效力，而在于社會成員的普遍承認，否則只能成為具文。29除此之外，當政策與法律相吻合時，法律規(guī)范即使得不到認同，也會獲得效力，但這本質(zhì)上是政策的實施，而非法律的執(zhí)行。中國環(huán)境執(zhí)法的不利局面，一直被歸咎為，地方政府單純追求經(jīng)濟增長，而缺乏環(huán)境執(zhí)法的積極性。其實，這是一個似是而非的解釋。中國的環(huán)境法律主要規(guī)定了政府管理企業(yè)的權力，即只是強調(diào)環(huán)境保護義務，而環(huán)境利益則想當然地被認為是公共性的，公民和社會沒有要求良好環(huán)境狀況的合法地位，環(huán)境執(zhí)法的效果僅僅依賴政府的主觀意愿。這才是地方政府殆于執(zhí)法的真正原因。因此，地方政府的環(huán)境執(zhí)法行為，僅僅是表演給中央政府，環(huán)境執(zhí)法也就演變成了環(huán)境政策的實施，執(zhí)法形式也就成了運動。例如，針對淮河流域的嚴重污染，1998年1月1日的“零點行動”，2000年在全國范圍內(nèi)實施的“一控雙達標”行動?？梢姡袊沫h(huán)境執(zhí)法已經(jīng)變成了中央政府強行推進的執(zhí)法運動，這不能不令人質(zhì)疑中國環(huán)境立法的科學性。

????????事實證明，這種運動式執(zhí)法是失敗的。對淮河的運動式治理收效甚微，淮河流域的水質(zhì)污染程度嚴重反彈，600億資金付諸東流。實際上，“零點行動”當時就是失敗的，地方政府為了實現(xiàn)中央的達標要求，工廠全部停工，不準排污，甚至用自來水沖洗河道。30 但是，執(zhí)法檢查之后，地方政府又故伎重演，默認企業(yè)大肆超標排污。環(huán)境公益浸淫下的環(huán)境立法與執(zhí)法痼疾深重。

????????三 區(qū)別的環(huán)境利益

????????強調(diào)環(huán)境利益的公共性，掩蓋了不同地區(qū)的不同環(huán)境利益。這集中體現(xiàn)在兩個方面：一是，不同地區(qū)之間在環(huán)境利益上的沖突，不同的地方政府都以環(huán)境公益的名義進行環(huán)境管理，但卻不能阻止破壞其他地區(qū)的生態(tài)環(huán)境。二是，對于全國享受的環(huán)境利益，地方政府承擔了過于沉重的責任，在地方政府和中央政府之間出現(xiàn)了環(huán)境利益與環(huán)境責任的失衡。

????????（一）環(huán)境藩鎮(zhèn)割據(jù)

????????中國環(huán)境執(zhí)法的權限除了少數(shù)事項外，31 都由地方政府負責。32 對于跨界資源的開發(fā)和跨界污染的防治，這種管理體制的作用微乎其微，不同區(qū)域完全不能合理分配共同資源，更不能公平承擔環(huán)境損害，形同藩鎮(zhèn)割據(jù)。這種割據(jù)狀態(tài)首先是跨界水資源的無序利用，其次是跨界污染防治的制度缺失。

????????中國跨界水資源的利用，由非正式安排向正式制度轉變，開始于1987年，國務院向黃河流域11?。▍^(qū)）下發(fā)了《黃河可供水量分配方案》，確定了向沿黃各省計劃分配水資源的制度。1988年頒布的《水法》，確認了這一制度，并且沿著這一思路，規(guī)定省級以下的地方區(qū)域的用水，由上一級政府的水利部門批準，33 2002年修訂的《水法》保留了這一制度。34 這種計劃分配方法固然初步解決了跨界水資源利用的無序狀態(tài)，但是仍然存在重大缺陷。

????????首先，各區(qū)域可獲得的水量處于不確定的博弈狀態(tài)。在水資源的計劃分配制度下，地方各區(qū)域可獲得的水量依賴上級政府的供水計劃。而供水計劃的依據(jù)則是水的供求現(xiàn)狀和國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，即供需協(xié)調(diào)。35 可見，地方能夠獲得的水量比例，取決于地方的需要。在這一供水計劃內(nèi)，發(fā)展的用水經(jīng)濟規(guī)模越大，那么在下一個計劃中獲得更多水量份額的機會就越大，這是地方政府要求多分配水量的重要砝碼。盡管存在各區(qū)域之上的管理機關，但卻不能避免水資源這一“公地”的悲劇。所有地方區(qū)域都競相向上一級政府爭取更多的用水份額，而完全缺乏節(jié)約公共水資源的激勵。如此往復，只能造成水資源供應的日趨告罄。其次，水資源所有權的虛置使節(jié)水規(guī)則發(fā)生逆向選擇。中國《憲法》（1982年）確定了水資源國家所有，1988年區(qū)分了水資源國家所有和集體所有，2002年《水法》將所有水資源統(tǒng)一規(guī)定為國家所有。既然如此，中央政府就應該享有出讓水資源使用的受益權，可是現(xiàn)行的相關制度卻并非如此。2002年《水法》規(guī)定，直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應當繳納水資源費，具體辦法由國務院規(guī)定。36 在中央政府沒有出臺具體辦法之前，適用的仍然是1988年《水法》的有關規(guī)定，即由省級政府決定征收水資源費的事項。37 這就造成了這樣的悖論，國家享受水資源所有權，地方政府卻從中受益。例如，湖北省征收的水資源費只在省、市和縣（區(qū)）三級政府之間分成，38 并沒有向中央繳納。這種國家水資源所有權的虛置狀態(tài)，只能促使省級政府和其他地方政府的逆向選擇，使用的水資源數(shù)量越大，得到的財政收入就越多，39 而不是付出更多的代價。復次，計劃分配窒息了水權市場。取水許可是水資源計劃分配的方式，這就意味著取水許可證不能轉讓，40 取水企業(yè)在許可證有效期內(nèi)，即使不再需要取水，也只能坐等許可證失效，這嚴重妨礙水權交易。而在水資源稀缺的情況下，可交易的水權可以使水資源利用效率最大化。在水資源計劃分配制度下，既無法形成水資源所有者和使用經(jīng)營者之間的一級市場，也不能形成了水資源使用者之間的二級市場。盡管出現(xiàn)了個別例外，41 但是中國還沒有水權市場賴以存在的制度前提。

????????對于防治跨界污染，單行法確定了流域規(guī)劃制度和大氣污染物排放總量控制區(qū)制度。42 然而，流域規(guī)劃和總量控制的實施則由污染源所在的地方政府負責，地方政府殆于履行職責，是極其自然的，為了克服這一制度缺陷，成立了長江流域水資源保護局、黃河水資源保護局、淮河水資源保護局，分別監(jiān)督長江、黃河和淮河流域污染防治規(guī)劃的實施。盡管管理效果有待提高，43 但畢竟有了機構保障，可是，其他流域跨行政區(qū)域的水體，尚沒有類似機構。對于跨界大氣污染物的控制，則完全依賴地方政府執(zhí)法的積極性。而當跨界污染產(chǎn)生之后，就更沒有提供救濟的制度保障了，這主要體現(xiàn)為排污費的征收和使用方面。排污費的征收納入中央和地方政府的預算，只有納入中央預算的部分可能用于跨界污染的治理。44 而受到跨界污染損害的地區(qū)能否獲得這一部分資金，則需要向中央財政申請，45 即使能夠獲得，也不能保證數(shù)額的充分性，即是否能夠補償相應的損失，也未必能夠預防跨界污染的再次發(fā)生。這仍然是一個博弈的過程，而不是正式的制度安排。如果不能在污染地區(qū)和受害地區(qū)之間，建立正式的損害賠償制度，不同地區(qū)之間的環(huán)境藩鎮(zhèn)很難消弭。

????????（二）環(huán)境公益之重

????????環(huán)境法的基本內(nèi)容，在20世紀末開始發(fā)生變化，從側重污染防治轉向了生態(tài)保護，集中表現(xiàn)為保護生物多樣性、濕地和土壤，46 其理念和方法也發(fā)生了很大變化，47 國外學者將其稱為“第一代環(huán)境法”向“第二代環(huán)境法”的轉變。盡管這還沒有引起中國環(huán)境法研究的重視，但是，生態(tài)保護的現(xiàn)實需要和立法趨向已經(jīng)成為不爭的事實。

????????生態(tài)環(huán)境除了能夠直接產(chǎn)生經(jīng)濟價值，還提供非常重要的非經(jīng)濟價值，例如森林、生物多樣性、文化和自然遺產(chǎn)提供的不可替代、也不可恢復的文化價值。在生態(tài)環(huán)境中的經(jīng)濟價值中，有些是直接的經(jīng)濟價值，例如提供木材、藥材和工業(yè)原料等，還有些經(jīng)濟價值是間接產(chǎn)生的。例如，通過野生植物雜交，培育出高產(chǎn)的糧食作物，馴養(yǎng)野生動物等。生態(tài)環(huán)境的非經(jīng)濟價值更可以長篇累牘地羅列。野生動植物對于現(xiàn)代科學技術的啟示作用是不可替代的，這表現(xiàn)為仿生學，例如高效精確的導航、探測控制、信息處理等，都來源于對生物機理的研究。48 保護生物多樣性，則是保護生物“基因庫”完整的需要。49 而濕地保護則是服務于生物多樣性的保存。森林蘊涵的間接經(jīng)濟價值就更巨大了，例如防止水土流失、穩(wěn)定和改善氣候、保存生物多樣性、涵養(yǎng)地下水等。文化和自然遺產(chǎn)則不僅具有重要的科研價值，而且使民族歷史文化的保存和傳承獲得了物質(zhì)依附。50

????????環(huán)境法學并不十分關注生態(tài)環(huán)境提供哪些價值，關心的是這些價值被哪些主體享受，哪些主體為這種利益付出了成本。環(huán)境經(jīng)濟學把生態(tài)價值分為經(jīng)濟價值和非經(jīng)濟價值，這對環(huán)境法學并不完全適用。生態(tài)環(huán)境的直接經(jīng)濟價值為相應環(huán)境要素的所有權人或使用權人享受，它是私人利益，但是生態(tài)環(huán)境產(chǎn)生的間接經(jīng)濟價值和非經(jīng)濟價值卻是公共利益。與前文所講環(huán)境要素的質(zhì)量的公共性不同，這些價值既沒有競爭性，又沒有排他性，是純公共物品，這些利益的享受者是國家和全球。51然而，這種生態(tài)利益的公共性，與環(huán)境利益有很大不同。大氣、水體等環(huán)境要素的存在不需要付出經(jīng)濟成本，維護其一定的質(zhì)量，也僅僅需要不過度利用其納污能力。生態(tài)環(huán)境則不同，由于其存在直接經(jīng)濟價值，其所有權人或使用權人有權利利用這一價值。如果維護生態(tài)環(huán)境的間接經(jīng)濟價值和非經(jīng)濟價值，則會影響經(jīng)濟價值的獲得，即生態(tài)環(huán)境要素的經(jīng)濟價值所有者要支付機會成本。另外，維護這些價值還要付出管理成本。從這角度講，生態(tài)利益也不是純公共物品，因為付費者和受益者并不一致。例如，全體國民都獲得國防利益，但付費者是國家，而為生態(tài)利益付出費用的卻不完全是國家。為了維護公共利益，需要限制財產(chǎn)所有權，這調(diào)處的是個人和國家的關系。然而，提供生態(tài)利益的機會成本和管理成本的承擔者，并非僅僅是個人，主要是生態(tài)環(huán)境所在的地方。這就涉及到了在生態(tài)利益供給和享受中，中央政府和地方政府的利益平衡。

????????生態(tài)利益的享受者是整個國家，但是相關的單行法律法規(guī)卻把保護的責任留給了地方。森林、自然保護區(qū)和野生動物的具體保護職責都由地方政府承擔， 52 這就要地方為此支付管理成本。同時，相關法律法規(guī)還嚴格限制了當?shù)刭Y源的開發(fā)。例如，對于自然保護區(qū)內(nèi)，禁止砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥等活動，禁止進入核心區(qū)，禁止在外圍區(qū)從事旅游和生產(chǎn)經(jīng)營。53然而，這些區(qū)域的林木和土地，除了國家所有的以外，主要是農(nóng)村經(jīng)濟組織集體所有，遵守相關規(guī)定，就意味著為此付出巨大的機會成本，失去行使相應財產(chǎn)的收益權。這是地方直接付出的雙重成本，而這些地區(qū)往往是經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)。然而，這并非否定生態(tài)環(huán)境保護的必要性和迫切性，問題的癥結在于，如何使利益享受和費用承擔平衡。顯然，中央政府應當通過轉移支付承擔相應的成本?？墒牵匀槐Ｗo區(qū)的管理費用由所在地方政府承擔，中央政府只是給予適當?shù)难a助。54 而在森林和野生動物保護中，相關費用都由地方政府承擔。這種生態(tài)利益供給和享受的嚴重失衡，除了明顯地表現(xiàn)在生態(tài)利益存量的保護上，還表現(xiàn)在生態(tài)利益的供給方面。例如，地方政府有義務完成中央政府下達的森林覆蓋率指標。55 中央政府轉移支付一部分資金，地方政府則要提供配套資金。這實際上進一步加劇了地方政府的負擔，勢必難以承受這種沉重的環(huán)境公益。例如，2000年，黑龍江和吉林兩省落實的資金只占應配套數(shù)額的4.1%和7.5%.56 如果將這歸咎于地方政府的責任感，顯然難敷眾口。當?shù)胤秸谋Ｗo經(jīng)費難以維系的時候，除了放任生態(tài)破壞后果的放生，還可能飲鴆止渴，參與生態(tài)環(huán)境的破壞，57 籌集管理保護資金，最終使相關的法律成為具文，根本原因是制度的非科學性。

????????四 消除對未來的憂慮

????????環(huán)境法學似乎是最有終極人文關懷精神的，它不但對后代人的利益憂心忡忡，而且對地球的未來和人類的命運也懷著淡淡的憂傷。這種濟世救人的情節(jié)，卻忽視了當今世代不同群體的環(huán)境利益訴求，而這才是最為緊要的。

????????（一）代際公平的幻象

????????可持續(xù)發(fā)展最有具有可操作性的制度建議，是代際公平——或者說代際權利。后代人在利用地球資源和人類遺產(chǎn)方面，享有與其前代人同等的權利，這是代際公平理論的集中表述。這是環(huán)境法自我提出的一個尖銳問題，即當代與后代的利益沖突。難道這種沖突是真實的嗎？解剖這一問題的本質(zhì)需要從三個方面入手：一是后代人利益訴求的內(nèi)容有哪些；二是后代利益的代表者；三是后代人利益的保障方式。

????????推測后代的利益要求，也只能從當代人的智識出發(fā)，后代人并不能提出自身的環(huán)境利益要求，而當代人的推斷也是無法窮盡的。因此，只能考察哪些環(huán)境問題會損害后代的權利。愛迪·B·維絲（Edith Brown Weiss）列舉了如下行為會損害后代人的利益。丟棄垃圾、破壞土壤、地貌和熱雨林、生物多樣性和基因庫喪失、破壞人類共同的自然和文化遺產(chǎn)。58 這的確會損害后代的利益，難道這不是當代人的利益要求嗎？解決這些問題一定需要援引后代人的利益訴求嗎？從后代人的權利出發(fā)，論證環(huán)境問題的迫切性，可以增強道德說服力，而不存在邏輯上的恰當性，這也是一種復魅。對于后代利益的代表問題，維絲寄希望于國際組織，主張建立類似于聯(lián)合國人權委員會的地球權利委員會，協(xié)調(diào)各國的保護行動，并且還強調(diào)了NGO的作用，這就說明了問題的實質(zhì)不是代際公平，維絲也承認這是國家之間的問題。59 維絲話語中的代際公平與國內(nèi)法中的代際公平不是一個層面問題。至于后代利益的保障方式，維絲的制度期待并沒有超出保障當代人利益的范疇，那就國家的義務，所不同的是，她主要強調(diào)國際社會的“對一切義務”。這也表明，代際公平是國家的國際責任。

????????實際上，坊間學者討論代際公平主要著眼于國內(nèi)，援引最多的是1993年菲律賓的“奧伯薩訴環(huán)境與自然資源部長案”（Oposa et al. v. Fulgencio S. Factoran， Jr. et al.）一案。原告對菲律賓政府環(huán)境與自然資源部長提出指控，認為大量簽發(fā)木材砍伐許可證，破壞了原始熱帶雨林的更新能力，這侵害了原告及其后代的健康權對平衡與健康生態(tài)享有的權利，這是《菲律賓憲法》（1987年）第2條的第15、16款保障的權利。60 1993年7月30日，菲律賓最高法院作出判決，支持了原告的主張。61 實質(zhì)上，該案爭議的問題并非后代人是否享有權利，而是生態(tài)平衡是否是憲法確認的公民基本權利。因為，《菲律賓憲法》（1987年）第2條是國家政策條款，對于公民基本權利專門由該憲法第3條規(guī)定。菲律賓最高法院認為，享受健康生態(tài)的權利源于人類的原初本性，不管是否規(guī)定在憲法的公民權利條款中，它都是具體、基本的法律權利。62 突破憲法文本的規(guī)定，從自然法出發(fā)，直接推定公民的基本權利，這才是該案的里程碑意義。當然，法院也承認了原告有權利為了其后代利益提起訴訟，但并非承認后代單獨的請求權。實際上，此案中原告的利益和其后代的利益是一致的，后代人單獨的利益要求是沒有必要的。

????????代際公平是倫理問題，也是經(jīng)濟技術問題，從后代的利益要求、代表者和保障方式來看，都與當代人的利益沒有二至。不能否認，非持續(xù)的發(fā)展必然影響后代的利益，但這又回到可持續(xù)性的問題上了，前文已經(jīng)分析，這不是法律所能為之。當然，這種情緒化的思考，63 是認識過程中不可或缺的階段，但切不可因此忽視了當代人的不同群體之間的環(huán)境利益。

????????（二）農(nóng)村的黑色幽靈

????????環(huán)境利益并不必然地為所有人享受，環(huán)境損害的也不是由所有社會群體承擔，首先受到損害往往是社會弱勢群體。美國危險廢物的危害使有色人種首當其沖，日本污染損害也是向經(jīng)濟落后地區(qū)轉移，64 拉丁美洲國家的環(huán)境損害后果，則持續(xù)地由土著居民承擔，從1990年代開始，就引起了聯(lián)合國人權委員會的注意。65 中國環(huán)境損害的后果主要也由弱勢群體承擔，不同之處是城市污染向農(nóng)村的轉移，嚴重的污染像幽靈一樣回蕩在農(nóng)村，而目前中國的環(huán)境法律卻完全處于失語狀態(tài)。

????????中國農(nóng)村遭受的污染主要有污水灌溉、酸雨、大氣污染、廢物占用、重金屬污染和耕地破壞。目前，環(huán)境污染破壞造成的農(nóng)業(yè)直接經(jīng)濟損失，已經(jīng)到了觸目驚心的程度。1988年中國農(nóng)業(yè)損失達到125億元，相當于同年2294萬農(nóng)民的年純收入，1993年的損失至少在444.6億元，相當于同年4824 萬農(nóng)民的年收入，1995年的損失至少達到819.6億元，對應人數(shù)是5196萬。就單項環(huán)境污染損害，則會令人不寒而栗。中國受重金屬污染的耕地面積，已經(jīng)占耕地總面積的五分之一（近2000萬公頃），每年因土壤污染使污染物超標的糧食達1200萬噸，受到影響的農(nóng)民數(shù)量是1.3億，遭到嚴重破壞的耕地已達1670萬公頃，這相當于1.1億中國農(nóng)民擁有的耕地數(shù)量。66 這意味著如此眾多農(nóng)民的健康處于危險邊緣，他們失去的不僅僅是土地，而是生存保障。

????????環(huán)境污染造成的人身和財產(chǎn)損害，可以通過環(huán)境侵權制度得到救濟?！董h(huán)境保護法》（1989年）規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。”67 《水污染防治法》（1984年，1996年修訂）、《大氣污染防治法》（1987年，1995年、2000年修訂）和《固體廢物污染環(huán)境防治法》（1995年，2004年修訂）也重述了相關規(guī)定。68 農(nóng)村的環(huán)境損害可以分為兩種，一是環(huán)境污染直接造成的人身、財產(chǎn)損害，一是農(nóng)村環(huán)境受到污染后，間接造成的經(jīng)濟損失。具體分析這些環(huán)境侵權民事法律制度，就會發(fā)現(xiàn)，對于救濟農(nóng)村大面積的污染，這些簡單的規(guī)定實際上無能為力。

????????對于直接損害，中國民事訴訟規(guī)則雖然實行了舉證責任倒置，69 但是仍然存在很多制度和事實障礙，這使相關損害無法得到救濟。《民法通則》（1986年）規(guī)定的一般訴訟時效為二年，其中身體傷害要賠償?shù)臅r效是一年。 70《民法通則》（1986年）和一般說學都認為，訴訟時效的起算，從權利人知道或者應當知道權利受到侵害開始，而不是從權利人能夠行使請求權開始計算。由于農(nóng)村的環(huán)境損害一般都是由眾多污染源造成的，受害人在一年或兩年的時間內(nèi)，發(fā)現(xiàn)確定的致害者，對于在經(jīng)濟和環(huán)境知識上都處于絕對劣勢的農(nóng)民來講，實在是勉為其難。另外，除了不可抗力之外，最高人民法院列舉了訴訟時效中止的其他情形，也沒有涉及在環(huán)境侵權中，受害人不能發(fā)現(xiàn)致害人的情況。71 對于能夠及時發(fā)現(xiàn)的污染損害，由于確定被告困難，中國民法規(guī)定的訴訟時效顯然過短。其實，污染損害的發(fā)生都有很長的滯后期，并不是在幾年之內(nèi)就會被發(fā)現(xiàn)的，其影響往往是幾十年，對健康的損害可能在受害人的后代中才能表現(xiàn)出病理特征，而中國民法規(guī)定的最長訴訟時效是二十年。72 盡管現(xiàn)代民法的訴訟時效越來越短，但不應該忽視環(huán)境侵權在訴訟時效上的特殊需要。即使受害者能夠在有效訴訟時效內(nèi)提起訴訟，由于中國環(huán)境法律沒有強制排污企業(yè)進行責任保險或提供其他財務保證，加之損害賠償數(shù)額往往巨大，致害企業(yè)很可能無力賠償。

????????對于第二類環(huán)境損害，實際上，都是出于農(nóng)民的“自愿”，例如飲用污染的地下水、污水灌溉、食用污染物超標的糧食等。排污者首先污染的是農(nóng)村環(huán)境，并沒有直接侵害農(nóng)民的人身和財產(chǎn)，而這些環(huán)境要素的所有權人并不是農(nóng)民，正是由于在污染和損害的鏈條上，加入了公共環(huán)境這一媒介，使絕大部分農(nóng)村的環(huán)境損害不能得到民法上的救濟。除固體廢物造成的污染外，中國污染防治法的民事責任