前言

　　工傷事故是現(xiàn)代工業(yè)社會的產(chǎn)物。自從人類進入機器制造機器的社會以來，伴隨著工業(yè)文明成長的不僅是物質財富的增長還有工傷事故的層出不窮。為解決這個矛盾，各國紛紛推出各自的工傷保險制度。我國在2004年施行的《工傷保險條例》的目的也是“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預防和職業(yè)康復，分散用人單位的工傷風險，”（《工傷保險條例》第1條）。該法通過行政法的強制性把大多數(shù)的工傷事故納入工傷保險關系中，體現(xiàn)了國家公權力對私權領域的滲透，從該法施行之后我國的工傷賠償糾紛也開始獨立于一般的人身損害賠償糾紛，開始籠罩上行政權的影子。但在我國工傷賠償處理實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)勞動者與用人單位私下簽訂和解協(xié)議，無論該勞動者是否經(jīng)過工傷認定以及勞動能力鑒定，無論是否有行政機關或者法院的參與，雙方都就工傷賠償數(shù)額達成協(xié)議。這實際上規(guī)避了工傷保險法律的適用。在達成協(xié)議后勞動者和用人單位都出現(xiàn)以各種理由推翻以前的和解協(xié)議的情況，尤其是在勞動者沒有經(jīng)過工傷認定和勞動能力鑒定情況下簽訂的和解協(xié)議。這種協(xié)議不僅受到理論界和實務界的詬病，也遭到社會輿論的猛烈抨擊，社會甚至發(fā)出了“工傷豈可私了？”的疑問。針對這種“熱烈的”一邊倒的批評，筆者作為在基層法院專門審理勞動爭議的一名普通法官，結合民法理論和審判實踐，擬對沒有經(jīng)過工傷認定和勞動能力鑒定勞動者與用人單位達成的工傷賠償和解協(xié)議（本文和解協(xié)議即指該類協(xié)議，除非文中作出特別說明）做一“冷靜的”分析，與各位同仁商榷。

　　一、工傷損害事故的性質

　　（一）主要有兩種學說

　　1、侵權行為說

　　該說認為工傷損害事故從本質上來說是一種侵權行為,應當由《民法通則》調整,并有一般侵權行為向特殊侵權行為定性的演變過程。典型的例子如《最高人民法院公報》1989年第1期登載的《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》，以及1999年《最高人民法院公報》第5期登載的《劉明訴鐵道部第二十工程局第八工程公司、羅友敏工傷賠償案》，這兩個案子表明了最高人民法院遵循著以過錯責任原則為基礎的一般侵權行為思路來認定工傷損害事故。然而隨著工傷事故的日益嚴重,民法學者梁慧星認為工傷損害屬特殊侵權行為,受雇人在工作中遭受的傷害為工業(yè)事故,工業(yè)事故在現(xiàn)代民法中屬于特殊侵權行為。之后的2003年最高法的人身損害賠償司法解釋也采納了這一觀點?！度藫p解釋》第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任?！逼浯朕o斬釘截鐵,沒有為雇主通過舉證證明自己無過錯而獲得免責留下絲毫余地,顯然采納了無過錯責任。但無論是認為工傷損害是一般侵權還是特殊侵權,其性質都屬于侵權行為,應當在侵權行為法的范圍內(nèi)也就是民法的范圍內(nèi)加以調整。

　　2、工傷保險關系說

　　持此觀點學者認為,按照現(xiàn)行勞動法規(guī)范,工傷損害的性質是勞動保險,由勞動保險法規(guī)調整該說認為工傷保險正是擺脫侵權法的思維而建立起來的。隨著勞動法的日益獨立,工傷賠償責任逐漸從民法中分離出來而自成體系。這是社會保障生存權在工傷保險領域中的反映,即對經(jīng)濟弱者進行保護和幫助時要求國家作為的權利,而非侵權行為法所能涵蓋。工傷保險補償與侵權損害賠償最大的區(qū)別是：不以用人單位的過錯、勞動者的損害與用人單位過錯之間的因果關系為條件,只要認定損害屬于工傷即可。實際上是用工傷保險法律排斥了民事法律的適用余地。

　?。ǘι鲜鰞煞N觀點的分析：

　　1、工傷損害事故是一種被賦予了國家強制性的特殊侵權行為

　　對于工傷損害事故,民法從工業(yè)事故無過錯責任特殊侵權行為的角度加以規(guī)范,勞動法從工傷保險關系的角度加以規(guī)范,這就構成了工傷損害事故這一法律關系的雙重性質,它既是工業(yè)事故的特殊侵權行為,又是工傷損害的勞動保險。而且二者存在交集,即被工傷保險所涵蓋的同時構成侵權責任的工傷事故。因此,關于工傷損害事故的性質應在二者交集的基礎之上加以討論。其實，侵權行為說和保險關系說都具有一定的說服力,都從某一角度揭示了工傷損害事故的性質,但都有局限性。工傷損害事故從原則上說,就是現(xiàn)代民法上的工業(yè)事故,適用無過錯責任原則,其性質應屬于特殊侵權行為,但侵權行為說沒有從保護生存權的角度看,工傷損害事故也具有工傷保險的性質;而保險關系說割裂了工傷保險關系與侵權行為關系之間的聯(lián)系。事實上,工傷保險是以侵權行為為基礎發(fā)展起來的。實際上，工傷損害事故來源于侵權行為，在國家法律賦予它行政上的強制性后即具有了工傷保險性質。只看到工傷損害事故侵權性質，認為工傷賠償和解協(xié)議不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，就認定和解協(xié)議有效是錯誤的；同樣只看到國家工傷保險制度的強制性，一概認為和解協(xié)議沒有理論和法律基礎，從而認定和解協(xié)議絕對無效也是片面的觀點。

　　二、工傷賠償和解協(xié)議的性質

　　（一）認定和解協(xié)議性質的前提是要區(qū)分侵權之債和合同之債

　　結合上面討論的工傷損害事故的性質，我們可以看出，既然工傷事故是一種賦予了國家強制性的特殊侵權行為，那么勞動者針對工傷損害提出的賠償請求權就是一種侵權請求權，即理論上所說的侵權之債。按照債法的通說，侵權之債與合同之債是有區(qū)別的，它們最主要的區(qū)別在于：合同之債達成的協(xié)議是設立、變更、消滅民事權利義務的協(xié)議，而侵權之債達成的協(xié)議是確保已經(jīng)確立的民事權利義務得以履行的協(xié)議。進一步說，合同之債是雙方當事人合意的體現(xiàn)，而侵權之債聯(lián)系雙方當事人的是民事賠償責任。合同當事人之間特定的權利義務關系,可以因合同沒有達成而不存在。而侵權行為的和解協(xié)議的當事人之間特定的權利義務關系,卻不可以因和解協(xié)議沒有達成而歸于消失。從邏輯順序來看,合同一般是當事人之間產(chǎn)生特定的權利義務關系的前提,而和解協(xié)議則是當事人之間已產(chǎn)生的特定的權利義務關系的后果。在筆者了解的很多社會觀點中總是把和解協(xié)議與合同等同起來，用合同上的有效合同、無效合同以及可撤銷合同、可變更合同理論來解釋工傷賠償和解協(xié)議，這實際上是犯了概念性錯誤。和解協(xié)議是對侵權之債達成的協(xié)議，所以是無法用合同理論來進行解釋的。從最高法《關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》（法釋[2002]29號）中“關于經(jīng)人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內(nèi)容，并由當事人簽字或者蓋章的調解協(xié)議，具有民事合同性質”的司法解釋中可以看出，和解協(xié)議本質上不屬于合同法的理論范疇，最高法把調解或和解協(xié)議表述為具有民事合同性質而不是表述為民事合同，幾字之差，可謂意義深遠。

　?。ǘ┕r償和解協(xié)議的本質不是合同而是一種民事行為

　?。?）民事行為理論

　　從民法通則的相關規(guī)定來看民事行為是以意思表示為要素發(fā)生的民事法律后果的行為。這種行為包括民事法律行為、無效法律行為、可變更或可撤銷法律行為的法律行為、效力未定的民事行為。民事行為的概念來法律行為這個概念，而法律行為的概念源于德國法學家薩維尼的創(chuàng)造，其在《當代羅馬法體系》中，對法律行為這個概念理論化，后來為德國民法典采用。由于法律行為這個概念被用于各個部門法，為了和其他部門法相區(qū)別，民法領域的法律行為被稱為民事法律行為。民事法律行為這個概念在大陸法系通行的理解是民事主體旨發(fā)生一定民事法律后果的表意行為，其中不僅包括不道德或違反法律的無效法律行為，而且包括行為人有權提出撤銷的可撤銷法律行為。但是我國民法通則第54條采納了民事法律行為是合法行為的觀點，為了將無效民事行為和可撤銷民事行為等納入法律行為體系中，民法通則采用民事行為這個概念來作為民事法律行為的上位概念，用來表述民事主體基于意思表示旨在發(fā)生一定的民事法律后果的行為。