案例

??? 1998 年，某公司作為總承包人承包某公路工程后，將其中某小橋工程發(fā)包給某大橋工程局第二橋 梁工程處（簡稱工程處），7月 24日，工程處下屬大橋項目經(jīng)理部與某縣第三建筑安裝公司（簡稱三建 公司）下屬的第五工區(qū)（簡稱五工區(qū)）簽訂建筑施工合同，約定該小橋工程（不包括基礎(chǔ)鉆孔樁）由 五工區(qū)施工，因五工區(qū)自身原因發(fā)生的工程質(zhì)量及人身事故等所造成的損失費用由五工區(qū)自理。五工 區(qū)是三建公司的分支機構(gòu)，三建公司具備與該承包項目相應(yīng)的施工資質(zhì)，并出具介紹信和印章刻制委 托書為五工區(qū)刻制了“某縣第三建筑安裝公司第五工區(qū)”公章。1999 年 6 月 1 日，工程處某大橋項目 經(jīng)理部，應(yīng)公安部門的要求，為該小橋建筑工地職工頒發(fā)《上崗證》、項目分包單位務(wù)工人員（包括民 工）頒發(fā)《施工證》，作為外來人口的登記證和工地出入證。衛(wèi)某系五工區(qū)雇用的民工（未簽訂勞動合 同），在該小橋建筑工地勞動，并領(lǐng)取了《施工證》。

??? 1999 年 8 月 9 日上午8 時許，衛(wèi)某在安裝鋼模時，被模板壓傷，住院治療 1 個月，經(jīng)醫(yī)院診斷為腰 骨 12 節(jié)錯位，致使壓迫腰椎神經(jīng)，下肢不能活動。同年9 月 11 日，五工區(qū)與衛(wèi)某親屬達成補償協(xié)議書， 約定除衛(wèi)某住院期間的醫(yī)療費、生活費約 1.4 萬元已由五工區(qū)支付外，五工區(qū)再一次性補償給衛(wèi)某 3.5 萬元，衛(wèi)某親屬保證不再向五工區(qū)索要任何費用。2000年6月，衛(wèi)某工傷經(jīng)某市勞動能力鑒定委員會鑒 定，構(gòu)成工傷傷殘二級，需大部分護理。

??? 后經(jīng)衛(wèi)某申請，某勞動爭議仲裁委裁決，工程處向衛(wèi)某賠償 21 萬元。工程處不服裁決，向某市城 區(qū)法院起訴。2001年9月該法院認為，衛(wèi)某與工程處之間沒有勞動關(guān)系，而與三建公司有勞動關(guān)系，故 判決由三建公司承擔(dān)賠償責(zé)任，工程處不承擔(dān)賠償責(zé)任。衛(wèi)某不服一審判決，向某市中級法院提起上 訴，要求工程處承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其理由是，工程處給其頒發(fā)了《施工證》，這表明其與工程處有勞 動關(guān)系;依據(jù)《建筑法》（1997 年）第 45 條的規(guī)定，工程處作為總承包單位，應(yīng)當對分包單位施工現(xiàn)場 即小橋工地施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負責(zé);工程處明知五工區(qū)無橋梁施工資質(zhì)和法人資格，卻向其轉(zhuǎn)包工程。 在二審?fù)徠陂g，衛(wèi)某的訴訟代理人發(fā)現(xiàn)并舉證證明了某公司是總承包單位，工程處不是總承包單位 而是一級分包單位，三建公司不是一級分包單位而是二級分包單位的事實。2002年8月二審法院認為， 衛(wèi)某與工程處之間不存在勞動關(guān)系，且無證據(jù)證明其受傷系工程處的侵權(quán)行為所致，故判決駁回上訴， 維持原判。

??? 此后，因三建公司瀕臨破產(chǎn)，失去履行該判決的能力，衛(wèi)某不得不于 2004 年 7 月向省高級法院提 起申訴，要求工程處承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。該法院將此案交二審法院立案復(fù)查。二審法院經(jīng)復(fù)查，于2005 年10月24日駁回衛(wèi)某的再審申請，并認為，衛(wèi)某與三建公司有事實勞動關(guān)系而與工程處不存在勞動關(guān)系，工傷待遇爭議應(yīng)受勞動法調(diào)整，故原判并無不當。

??? 法律分析 本案的法律關(guān)系和法律屬性 衛(wèi)某的勞動關(guān)系。衛(wèi)某為五工區(qū)所雇用，而作為三建公司分支機構(gòu)的五工 區(qū)不具備用人資格，三建公司具有法人 資格和用人資格，工程處與三建公司及 其五工區(qū)之間是工程分包關(guān)系。依據(jù)《關(guān)于如何確認臨時用工主體的復(fù)函》（勞力辦字〔1993〕17 號）和《關(guān)于如 何確認臨時工用工主體的復(fù)函》（勞辦 發(fā)〔1994〕109 號）文件關(guān)于如何認定 臨時工用工主體的規(guī)定，五工區(qū)所雇用 的衛(wèi)某，與三建公司存在勞動關(guān)系，而 與工程處不存在勞動關(guān)系。

??? 某公司、工程處、三建公司（五工 區(qū)）的民事關(guān)系。某公司、工程處、三 建公司（五工區(qū)）分別為總承包人、一 級分包人、二級分包人;某公司與工程 處簽訂的承包合同為一級分包合同;工 程處與作為三建公司分支機構(gòu)的五工區(qū) 簽訂的承包合同，應(yīng)當視為是工程處與 三建公司的承包合同，此為再分包合同（二級分包合同），由于違反了《建筑法》（1998 年 3 月 1 日起施行）第 29 條第 2 款禁止“分包單位將其承包的工程再分 包”的規(guī)定，應(yīng)當定性為違法分包。 本案的法律屬性。本案中勞動關(guān)系 和民事關(guān)系并存，故本案兼有勞動爭議 和民事爭議的屬性。衛(wèi)某的工傷事故發(fā) 生在衛(wèi)某與三建公司的勞動關(guān)系和工程 處與三建公司的分包關(guān)系的運行過程中， 且工程處與三建公司的違法分包行為通 過三建公司與衛(wèi)某的勞動關(guān)系作用于衛(wèi) 某的工傷事故。也就是說，衛(wèi)某的工傷事 故既是三建公司違反勞動安全義務(wù)的行 為所致，也是工程處與三建公司違法分 包的行為所致。故本案的勞動爭議屬性 與民事爭議屬性不可分割，且以勞動爭 議屬性為主。因此，本案的處理，除適用 勞動法外，還應(yīng)當適用民法的有關(guān)規(guī)定。

??? 當時立法的不足本案的焦點問題: 第一，在由第三人導(dǎo)致工傷事故發(fā) 生的場合如何追究第三人的工傷賠償責(zé)任，當時有效的立法對此沒有提供直接 的法律依據(jù)。其不足主要表現(xiàn)在：

??? 其一，《企業(yè)職工工傷保險試行辦 法》（勞部發(fā)〔1996〕266 號）除交通事 故工傷外，未就其他場合第三人的工傷 賠償責(zé)任作出規(guī)定。

??? 其二，根據(jù)前述兩個復(fù)函的規(guī)定， 在多層次承包關(guān)系中，底層次承包人所 使用的臨時工發(fā)生工傷時，若底層次承 包人有用人資格的，就由其承擔(dān)工傷賠 償責(zé)任; 若底層次承包人無用人資格， 就由有用人資格的發(fā)包人（上層次承包 人）與其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這里排除 了勞動關(guān)系以外的發(fā)包人（上層次承包 人）作為第三人的賠償責(zé)任。其缺陷是， 在多層次包工承包關(guān)系中，承包人的層 次越低，其賠償能力就越小，當?shù)蛯哟?承包人（底層次承包人或其上層次承包 人）雖有用人資格卻無賠償能力時，勞 動者的工傷受償權(quán)益就會落空。