工傷是勞動(dòng)問題也是社會(huì)問題。隨著工業(yè)化的發(fā)展，機(jī)械化操作使勞動(dòng)者在生產(chǎn)過程中危險(xiǎn)因素增大，傷殘事故和職業(yè)病大量增加，工傷賠償案件是勞動(dòng)爭(zhēng)議中大量發(fā)生的案件。在過去，工人受到工傷的一切后果都是自己承擔(dān)的。工業(yè)化初期，工人因工傷能得到一點(diǎn)賠償是在民法中原則規(guī)定的，但是他必須證明自己受到的傷害是直接由于他人的過失造成的。由于工傷受害人很難證明是因?yàn)楣椭鞯倪^失造成的傷害，因此等待這些人的命運(yùn)往往是得不到賠償。后來，人們確定了“職業(yè)的危險(xiǎn)”原則，雇主要為受職業(yè)傷害的人支付賠償金，并且以法律的形式予以保證。到了19世紀(jì)末，法國、德國和英國幾乎同時(shí)確認(rèn)了“職業(yè)危險(xiǎn)”原則：凡是利用機(jī)器和雇員體力從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的雇主和機(jī)構(gòu)就有可能造成雇員受到職業(yè)方面的傷害；意外事故無論是由于雇主疏忽還是由于受害人的同事粗心大意，甚至根本不存在有什么過失雇主也應(yīng)進(jìn)行賠償；雇主支付賠償金是一筆日常開支，就象是修理和維修設(shè)備的保養(yǎng)費(fèi)和給職工工資一樣；賠償應(yīng)該是企業(yè)所負(fù)擔(dān)的一部分管理費(fèi)用，從他的本質(zhì)上看這筆錢的開支還是為了雇主。到本世紀(jì)初幾乎所有的工業(yè)化國家都將職業(yè)傷害原則具體寫進(jìn)了自己國家的勞動(dòng)法規(guī)。1925年國際勞工局公布的一項(xiàng)報(bào)告這樣提到“還沒有那一種學(xué)說有這么大的力量，使之在如此短暫的時(shí)間里被這么多的國家所接受。“

　　工傷制度的建立和發(fā)展是同該國社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展相適應(yīng)同步的。我國正在經(jīng)歷的從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，企業(yè)主體制度、用工制度都發(fā)生了巨大的變化，而且整個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)文化以及國際勞動(dòng)實(shí)踐都發(fā)生了一定的變化，這就為我國工傷制度的發(fā)展提出了新的課題，適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件切合我國實(shí)際的工傷制度應(yīng)該是什么樣子的？我國目前規(guī)范勞動(dòng)者工傷賠償責(zé)任的法律制度還很不完善，在發(fā)生工傷事故時(shí)，不同所有制的企業(yè)的勞動(dòng)者所能得到的救濟(jì)也不同，即使同是國有企業(yè)的勞動(dòng)者也會(huì)因?yàn)槠髽I(yè)的效益好壞得到的救濟(jì)也不同，在適用法律時(shí)，不同時(shí)代的、不同層次的各種規(guī)則重疊、沖突，同時(shí)還留有許多法律空白，在這種情況下勞動(dòng)者的權(quán)利不能得到很好的保障。而且還存在工傷賠償規(guī)范同《民法通則》法條競(jìng)合的問題。鑒于此種情況，對(duì)于工傷賠償責(zé)任制度的研究，無論對(duì)完善我國勞動(dòng)立法還是指導(dǎo)司法實(shí)踐都有著重要的意義。當(dāng)前存在著規(guī)范效力較低，實(shí)施范圍不廣等弊端，尤其是工傷保險(xiǎn)與高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)、逐漸演變成為工傷“企業(yè)保險(xiǎn)”制度。當(dāng)前，亟待以社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為背景，借鑒國外發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)，制定和出臺(tái)《工傷保險(xiǎn)法》。

　　一、工傷的構(gòu)成及其范圍

　　工傷，又稱職業(yè)傷害，指職業(yè)危險(xiǎn)因素給處在勞動(dòng)過程中的勞動(dòng)者造成的傷害，包括急性傷害和慢性傷害。急性傷害即因工傷亡。慢性工傷亦稱職業(yè)病，指勞動(dòng)者在生產(chǎn)勞動(dòng)及其他職業(yè)性活動(dòng)中，因接觸職業(yè)有毒有害物質(zhì)和在不良?xì)夂?、惡劣衛(wèi)生條件下工作而引起的并由國家主管部門明文規(guī)定的疾病。最初的工傷僅僅指勞動(dòng)者在工作中因工作環(huán)境、工作條件的不良等原因所發(fā)生的意外事故而造成的傷害。工傷一詞，比較規(guī)范的界定，最初見于1921年的《國際勞工大會(huì)公約》。當(dāng)時(shí)規(guī)定工傷是“由于工作直接或間接引起的傷害事故”。隨著時(shí)間推移，各國又把職業(yè)病納入工傷范疇之內(nèi)。包括職業(yè)病在內(nèi)的工傷，從一般疾病中分離出來，為的是強(qiáng)調(diào)這種傷害主要同用人單位或雇主的責(zé)任相關(guān)，與勞動(dòng)者本人關(guān)系不大，打有很重的職業(yè)烙印。1952年，國際勞工組織在《社會(huì)保障最低標(biāo)準(zhǔn)公約》中，用“職業(yè)傷害”代替工傷，職業(yè)傷害的范圍包括工傷事故造成的傷害和職業(yè)病所造成的傷害。我國傳統(tǒng)上一直將其稱為工傷。

　　工傷與非工傷的界限，通常從以下幾個(gè)方面考慮：（一）特定主體。一方是用人單位，另一方是與之建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。我們通常說的用人單位，包括企業(yè)法人、事業(yè)法人、機(jī)關(guān)單位、社會(huì)團(tuán)體等，另外還包括個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，即雇工在7人以下的個(gè)體工商戶。（二）勞動(dòng)關(guān)系。決定工傷賠償?shù)牧硪灰蛩厥莿趧?dòng)者與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系。沒有勞動(dòng)關(guān)系就談不上職業(yè)傷害，也談不上工傷賠償?！秳趧?dòng)法》實(shí)施以后，勞動(dòng)關(guān)系的存在一般基于用工雙方的勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)簽定勞動(dòng)合同，這是勞動(dòng)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但社會(huì)實(shí)際生活中，用人單位或個(gè)體雇主經(jīng)常不與勞動(dòng)者簽定書面勞動(dòng)合同。但沒有勞動(dòng)合同，不能絕對(duì)排除勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)法律法規(guī)承認(rèn)非契約勞動(dòng)關(guān)系，亦即事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。（三）勞動(dòng)過程。主要包括以下幾種情況：1、時(shí)間說?！镀髽I(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第8條第4款規(guī)定“在生產(chǎn)工作的時(shí)間和區(qū)域內(nèi)，由于不安全因素造成意外傷害的，或者由于工作緊張突發(fā)疾病造成死亡或經(jīng)第一次搶救治療后全部喪失勞動(dòng)能力的應(yīng)認(rèn)定為工傷”。工作時(shí)間內(nèi)遭受意外傷害，一般認(rèn)定為工傷，在工作時(shí)間外遭受的傷害，除特殊情況外，一般可排除工傷。2、區(qū)域說。即在工作場(chǎng)所遭受傷害，工作時(shí)間離開工作場(chǎng)所辦理個(gè)人事情或擅離崗位途中發(fā)生交通事故等人身傷害情況，應(yīng)視為意外傷亡事故，不是工傷。工作區(qū)域即因工作需要而必然到達(dá)的區(qū)域，如生產(chǎn)場(chǎng)所、辦公場(chǎng)所、銷售地點(diǎn)、服務(wù)地點(diǎn)、出差途中、施工地點(diǎn)等。3、利益說。即不是在工作時(shí)間也不是在工作區(qū)域內(nèi)，因?yàn)榫S護(hù)用人單位的利益而遭受傷害，如《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第8條第1、2款規(guī)定“從事本單位日常生產(chǎn)、工作或者本單位負(fù)責(zé)人臨時(shí)指定的工作的，在緊急情況下雖未經(jīng)本單位負(fù)責(zé)人指定但從事直接關(guān)系本單位重大利益的工作的；經(jīng)本單位負(fù)責(zé)人安排或者同意，從事與本單位有關(guān)的科學(xué)試驗(yàn)、發(fā)明創(chuàng)造和技術(shù)改進(jìn)工作的”等。4、公益說。即指勞動(dòng)者從事?lián)岆U(xiǎn)、救災(zāi)、救人等維護(hù)國家、社會(huì)和公眾利益活動(dòng)等遭受人身傷害，可享受工傷待遇。見義勇為、舍己救人、搶險(xiǎn)救災(zāi)是社會(huì)主義公共道德所提倡的，見義勇為者本人遭受傷害后的基本生活問題，在目前社會(huì)保障機(jī)制尚未健全的情況下，法律規(guī)定此類工傷風(fēng)險(xiǎn)暫時(shí)由用人單位承擔(dān)。

　　關(guān)于工傷的認(rèn)定，在我國，按照《工傷保險(xiǎn)試行辦法》第8條規(guī)定，職工由于下列情形之一負(fù)傷、致殘、死亡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：（1）從事本單位日常生產(chǎn)、工作或者本單位負(fù)責(zé)人臨時(shí)指定的工作的，在緊急情況下雖未經(jīng)本單位負(fù)責(zé)人指定但從事直接關(guān)系本單位重大利益的工作的；（2）經(jīng)本單位負(fù)責(zé)人安排或者同意，從事與本單位有關(guān)的科學(xué)試驗(yàn)、發(fā)明創(chuàng)造和技術(shù)改進(jìn)工作的；（3）在生產(chǎn)工作環(huán)境中接觸職業(yè)性有害因素造成職業(yè)病的；（4）在生產(chǎn)工作的時(shí)間和區(qū)域內(nèi)，由于不安全因素造成意外傷害的，或者由于工作緊張突發(fā)疾病造成死亡或經(jīng)第一次搶救治療后全部喪失勞動(dòng)能力的；（5）因履行職責(zé)遭致人身傷害的；（6）從事?lián)岆U(xiǎn)、救災(zāi)、救人等維護(hù)國家、社會(huì)和公眾利益的活動(dòng)的；（7）因公、因戰(zhàn)致殘的軍人復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)到企業(yè)工作后舊傷復(fù)發(fā)的；（8）因公外出期間，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成傷害或者失蹤的，或因突發(fā)疾病造成死亡或者經(jīng)第一次搶救治療后喪失全部勞動(dòng)能力的；(9)在上下班的規(guī)定時(shí)間和必經(jīng)線路上，發(fā)生非本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任的道路交通機(jī)動(dòng)車事故的；(10)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。職工由于下列情形之一負(fù)傷、致殘、死亡的，不應(yīng)認(rèn)定為工傷：犯罪或違法；自殺或自殘；斗毆、酗酒；蓄意違章；法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

　　另外，這里值得一提的是有關(guān)不法傷害是否按照工傷處理的問題，目前法律學(xué)術(shù)界尚存在爭(zhēng)議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“在工作時(shí)間內(nèi)因工作而與同事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)為對(duì)方以生產(chǎn)器械傷害致死，乃肇事加害人個(gè)人之犯罪行為，尚難以工傷論。”另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)“將勞動(dòng)者在正常工作生產(chǎn)中遭受不法侵害導(dǎo)致的人身傷、殘、亡，明確劃為工傷范圍。即只要?jiǎng)趧?dòng)者在工作生產(chǎn)的時(shí)間和區(qū)域從事正常工作生產(chǎn)，遭遇來自犯罪人的傷害，就應(yīng)認(rèn)定為工傷”。筆者認(rèn)為雇主負(fù)有保障勞動(dòng)者在正常的生產(chǎn)工作場(chǎng)所享有人身安全的義務(wù)，勞動(dòng)者在正常的生產(chǎn)活動(dòng)中且無主觀故意的情況下遭受第三人的犯罪行為而致傷害，應(yīng)以工傷論。雇主承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任者追償。

　　二、工傷賠償責(zé)任的歸責(zé)原則

　　所謂歸責(zé)，即確認(rèn)和追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任。所謂歸責(zé)原則，是指以何種根據(jù)確認(rèn)和追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任。

　　雇主對(duì)雇員的損害賠償責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任。那么，這種侵權(quán)責(zé)任是適用過錯(cuò)責(zé)任原則還是適用無過錯(cuò)責(zé)任原則呢？對(duì)此，我國法律及司法解釋均無明文規(guī)定，學(xué)者們的看法也不盡一致。筆者認(rèn)為，雇主對(duì)雇員應(yīng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任原則。

　　雇主承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任是現(xiàn)代民法之通例，在大陸法系國家，德國于1872年曾制定了《國家責(zé)任法》，該法第2條規(guī)定經(jīng)營礦山采礦場(chǎng)及工場(chǎng)者，對(duì)其所雇用的監(jiān)督者和工頭的過失，只勞工遭受損失者，在一定范圍內(nèi)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，而不管雇主是否有過失。但該法適用以后，工人若要獲得賠償，仍需要證明監(jiān)督者和工頭有過失，因此者以法律仍不能很好的保護(hù)勞工的利益，于是德國于1884年7月制定了《勞工傷害保險(xiǎn)法》。該法首次推行了工業(yè)事故社會(huì)保險(xiǎn)制度，使工業(yè)事故的五過失責(zé)任得以落實(shí)。法國于1898年4月制定了《勞工賠償法》，規(guī)定了工業(yè)事故的無過失責(zé)任；在英美法國家，英國政府于1880年制定了《雇主對(duì)雇員賠償責(zé)任法》，并首次修改了工廠法。在這些法律中，逐漸加重了雇主維護(hù)機(jī)器安全的義務(wù)。1897年英國頒布了《勞工補(bǔ)償法》。該法規(guī)定，即使受害的雇員及其同伴和第三者對(duì)事故損害互有過失，而雇主無過失，故主任應(yīng)對(duì)雇員在受雇期間的傷害負(fù)賠償責(zé)任。美國各州在1910年以后相繼頒布了勞工賠償條例，這些條例通常都規(guī)定：不論雇用人或受雇人有無過失，雇傭人對(duì)于所發(fā)生的傷害事件在雇傭上應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這種嚴(yán)格賠償責(zé)任形式輔之以強(qiáng)制的責(zé)任保險(xiǎn)，使損失由整個(gè)企業(yè)來分擔(dān)。

　　雇主承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任原則有利于保護(hù)雇員的利益。從雇主與雇員的經(jīng)濟(jì)地位看，雇主明顯優(yōu)于雇員。雇員在執(zhí)行受雇工作中遭受傷害，在一般情況下，雇員很難證明雇主有過錯(cuò)，而且雇主有時(shí)也確無過錯(cuò)。這是，如果雇主不承擔(dān)責(zé)任，則極不利于保護(hù)雇員的合法權(quán)益，不符合民法的公平原則。而由雇主承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，表面上是加重了雇主的責(zé)任，但雇主可以通過提高商品或勞務(wù)的價(jià)格，或依責(zé)任保險(xiǎn)的方式，將所受的損失分配給社會(huì)大眾。因此，雇主承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，實(shí)際上并不會(huì)加重雇主的負(fù)擔(dān)。

　　按照現(xiàn)代勞動(dòng)法理論，在勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位作為勞動(dòng)力的使用者和勞動(dòng)條件提供者，單方負(fù)有保護(hù)勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中安全和健康的法定義務(wù)，這既是對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)也是對(duì)國家的義務(wù)。發(fā)生工傷事故，就意味著用人單位違反這一法定義務(wù)。因而，用人單位單方對(duì)受害者負(fù)有賠償責(zé)任。這是一種直接基于法律規(guī)定而非合同約定所產(chǎn)生的賠償責(zé)任，并且是一種不論受害者有無過失的賠償責(zé)任。所以，受傷者的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)由用人單位全部負(fù)責(zé)，這既不能在合同中約定減免，也不能以受害者有過失而推卸。危險(xiǎn)責(zé)任在工傷損害賠償制度中的確立反映了高度現(xiàn)代化社會(huì)化大生產(chǎn)條件下的公平正義觀，在具體適用中，有利于減輕受害人的負(fù)擔(dān)，受害人無需對(duì)加害人的過錯(cuò)進(jìn)行舉證和證明，二是可以簡(jiǎn)化訴訟程序，法庭不必對(duì)加害人的過錯(cuò)進(jìn)行聽證審理。

　　三、工傷損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件

　　工傷損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件是指承擔(dān)工傷賠償責(zé)任的各種作為必要條件的因素。缺乏任一個(gè)構(gòu)成要件，都不能要求加害人承擔(dān)責(zé)任。是對(duì)立法和司法實(shí)踐的高度概括，也是對(duì)規(guī)則原則的系統(tǒng)闡述。我認(rèn)為我國的工傷損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)為：

　?。ㄒ唬┦芎θ隧殲楣蛦T。雇員為雇傭關(guān)系的一方當(dāng)事人。雇員的范圍我國勞動(dòng)法沒有規(guī)定。一般認(rèn)為，雇員應(yīng)是按照勞動(dòng)合同或雇傭合同為雇主所選任并在其監(jiān)督下執(zhí)行受雇任務(wù)并獲取報(bào)酬的人。因此判斷受害人是否為雇員，決定于雇傭關(guān)系是否存在。而雇傭關(guān)系是否存在，不僅要看有無雇傭合同關(guān)系，并且要看行為時(shí)的事實(shí)關(guān)系，即行為人是否為雇主提供勞務(wù)，是否為雇主所監(jiān)督。雇員必須是為雇主所選任并在雇主的監(jiān)督之下為之服務(wù)的人。不在其監(jiān)督下為之服務(wù)的人，不為雇員。例如，定做人與承攬人之間，承攬人雖為定做人選任并為之服務(wù)，但承攬人系獨(dú)立工作，不在定做人的直接監(jiān)督之下，故不為雇員。幫工亦不是雇員，幫工與雇員的區(qū)別在于：幫工可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)摹凸と嗽趲凸すぷ髦惺苡袀?，?yīng)按一般侵權(quán)民事責(zé)任處理。如果當(dāng)事人雙方都無過錯(cuò)的，可由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。

　　關(guān)于企業(yè)臨時(shí)雇傭的務(wù)工人員，由于他們同雇主之間存在雇傭關(guān)系，應(yīng)參照《企業(yè)職工工傷試行辦法》的規(guī)定執(zhí)行，關(guān)于非法用工，有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為非法用工不構(gòu)成合法的勞動(dòng)關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系不適用勞動(dòng)法的規(guī)定，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法用工雖然非法但也屬于勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)按照勞動(dòng)法的規(guī)定辦理。筆者認(rèn)為，非法用工在許多情況下是雇主存在過錯(cuò)，而且勞工在此種情形下屬于弱者，如果按照一般民事侵權(quán)損害賠償，工人很難得到賠償，其權(quán)利難以得到救濟(jì)，而且在雇主于雇工之間也存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，因此應(yīng)按照有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)關(guān)于工傷的規(guī)定執(zhí)行。關(guān)于家庭臨時(shí)雇傭的服務(wù)人員，如果在工作中發(fā)生工傷，目前的法律框架內(nèi)只能依照一般民事侵權(quán)損害賠償執(zhí)行。

　?。ǘ┦芎θ怂軗p害須屬工傷范圍。受害人所受傷害屬于工傷的范圍，雇主才能承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于工傷的范圍，前文已有論述。

　?。ㄈ﹫?zhí)行職務(wù)與損害之發(fā)生須有相當(dāng)關(guān)系。一般可以從以下三方面來考慮：(1)雇員所從事的工作性質(zhì)，即雇員所從事的工作是否是他應(yīng)當(dāng)作的事。這里主要考察的是雇員所從事的活動(dòng)與受雇工作的關(guān)聯(lián)程度；(2)雇員受害的時(shí)間，即雇員是否在受雇時(shí)間內(nèi)遭受損害。這里的受雇時(shí)間不一定限于工作時(shí)間，也可以是工作以外的時(shí)間，只要雇員的工作于受雇工作有關(guān)；(3)雇員的受害地點(diǎn)，即損害發(fā)生時(shí)，雇員所在的地方是否為其應(yīng)該出現(xiàn)的地方。這里主要是考察損害發(fā)生的地點(diǎn)與受雇工作之間的關(guān)系，而不限于雇員完成受雇工作的地點(diǎn)。

　?。ㄋ模┕椭黜殶o免責(zé)事由。雇主對(duì)雇員的賠償責(zé)任雖為無過錯(cuò)責(zé)任，但并非雇主對(duì)雇員在完成受雇工作中的任何損害都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果雇主能夠證明自己具有免責(zé)事由，則可以不承擔(dān)責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，雇員在完成受雇工作中，因不可抗力遭受損害，雇主不承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在雇員在完成工作中因不可抗力遭受損害，雇主仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，不可抗力在這里不應(yīng)成為免責(zé)事由。例如，工人在維修高塔作業(yè)中，遭雷擊身亡。對(duì)于此種情形，以不可抗力為由雇主免責(zé)，顯然有失公平。因此筆者認(rèn)為只有在雇員因自己的故意而遭受損害，雇主才能免責(zé)。

　　四、審理工傷賠償案件應(yīng)注意的問題

　?。ㄒ唬╆P(guān)于個(gè)體雇工與雇主之間發(fā)生的工傷問題是按照工傷賠償案件處理還是按照人身損害賠償案件處理。對(duì)此，一直爭(zhēng)議較大。法院處理這類案件一般是按人身損害賠償?shù)某绦蚝蜆?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的。出現(xiàn)這種情況的原因有以下幾方面：一是對(duì)勞動(dòng)法規(guī)定的“用人單位作片面的理解；二是《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》適用對(duì)象限于企業(yè)，個(gè)體雇主與雇員的工傷問題處理起來沒有明確的法律依據(jù)；三是個(gè)體雇主受經(jīng)濟(jì)條件所限，勞動(dòng)保障機(jī)制差，且所開辦商號(hào)的成立與解散隨意性大，很難落實(shí)工傷賠償中所規(guī)定的各種待遇，不如按“一次性賠償”更好“解決問題”，筆者認(rèn)為《勞動(dòng)法》及其《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題意見》已明確規(guī)定“用人單位”包括個(gè)體雇主，個(gè)體雇主可以構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的主體，個(gè)體雇主所雇員工發(fā)生工作中的意外傷害亦屬工傷問題，故應(yīng)按工傷賠償待遇標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，否則會(huì)形成同工不同酬，同樣問題得不到同樣對(duì)待的不公平現(xiàn)象。

　?。ǘ╆P(guān)于工傷免責(zé)條款。實(shí)踐中，用人單位與勞動(dòng)者之間簽定的勞動(dòng)合同中，往往有“工傷自負(fù)”“概不負(fù)責(zé)”等免責(zé)條款，這種條款違反憲法關(guān)于勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)原則，違反民法誠實(shí)信用原則、公平原則，不符和“法律和社會(huì)公德原則”，應(yīng)當(dāng)是無效的。依據(jù)這一原則，對(duì)于所有在勞動(dòng)合同中，雙方當(dāng)事人約定工傷事故免除雇主賠償責(zé)任的，都沒有法律上的拘束力，都不能免除雇主的賠償責(zé)任。勞動(dòng)者在執(zhí)行勞動(dòng)合同的過程中，遭受工傷傷害，都有權(quán)獲得賠償。但實(shí)踐中處理用人單位與用人單位之間關(guān)于雇員工傷責(zé)任承擔(dān)的約定，不能輕易認(rèn)定無效，因?yàn)橐?guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作，合同與法律的作用同樣重要，一般應(yīng)尊重當(dāng)事人契約的效力，輕易否定合同效力會(huì)影響市場(chǎng)秩序。比如《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于私人包工負(fù)責(zé)人工傷待遇支付問題的答復(fù)》中提到，私人包工負(fù)責(zé)人與發(fā)包單位沒有勞動(dòng)關(guān)系而只簽定了經(jīng)濟(jì)承包合同，若經(jīng)濟(jì)承包合同中對(duì)工傷問題有明確約定，則按合同執(zhí)行，即是對(duì)這一問題的肯定。

　?。ㄈ╆P(guān)于舉證責(zé)任問題。工傷賠償作為一種特殊的民事責(zé)任，應(yīng)考慮舉證倒置，理由是：1、工傷賠償案件中用人單位承擔(dān)無過錯(cuò)民事責(zé)任，用人單位如申請(qǐng)免責(zé)，應(yīng)提出證據(jù)證明傷害是由工傷者本人的違法、犯罪、自殺等故意或重大過失行為造成。2、在勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位的行為是一種準(zhǔn)行政行為，用人單位作出的行政性決定，實(shí)際上是一種主張，應(yīng)當(dāng)就作出的“主張”提供事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)。3、在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者處于服從地位，是法律上的弱者，在時(shí)間、人力、財(cái)力、精力等方面很難與用人單位相抗衡。如果遵循一般的舉證原則，實(shí)際上是變相地制約了勞動(dòng)者的勝訴權(quán)。