工傷是勞動問題也是社會問題。隨著工業(yè)化的發(fā)展，機械化操作使勞動者在生產(chǎn)過程中危險因素增大，傷殘事故和職業(yè)病大量增加，工傷賠償案件是勞動爭議中大量發(fā)生的案件。在過去，工人受到工傷的一切后果都是自己承擔的。工業(yè)化初期，工人因工傷能得到一點賠償是在民法中原則規(guī)定的，但是他必須證明自己受到的傷害是直接由于他人的過失造成的。由于工傷受害人很難證明是因為雇主的過失造成的傷害，因此等待這些人的命運往往是得不到賠償。后來，人們確定了“職業(yè)的危險”原則，雇主要為受職業(yè)傷害的人支付賠償金，并且以法律的形式予以保證。到了19世紀末，法國、德國和英國幾乎同時確認了“職業(yè)危險”原則：凡是利用機器和雇員體力從事經(jīng)濟活動的雇主和機構(gòu)就有可能造成雇員受到職業(yè)方面的傷害；意外事故無論是由于雇主疏忽還是由于受害人的同事粗心大意，甚至根本不存在有什么過失雇主也應進行賠償；雇主支付賠償金是一筆日常開支，就象是修理和維修設備的保養(yǎng)費和給職工工資一樣；賠償應該是企業(yè)所負擔的一部分管理費用，從他的本質(zhì)上看這筆錢的開支還是為了雇主。到本世紀初幾乎所有的工業(yè)化國家都將職業(yè)傷害原則具體寫進了自己國家的勞動法規(guī)。1925年國際勞工局公布的一項報告這樣提到“還沒有那一種學說有這么大的力量，使之在如此短暫的時間里被這么多的國家所接受。“

　　工傷制度的建立和發(fā)展是同該國社會經(jīng)濟文化的發(fā)展相適應同步的。我國正在經(jīng)歷的從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型時期，企業(yè)主體制度、用工制度都發(fā)生了巨大的變化，而且整個國家的經(jīng)濟文化以及國際勞動實踐都發(fā)生了一定的變化，這就為我國工傷制度的發(fā)展提出了新的課題，適應社會主義市場經(jīng)濟條件切合我國實際的工傷制度應該是什么樣子的？我國目前規(guī)范勞動者工傷賠償責任的法律制度還很不完善，在發(fā)生工傷事故時，不同所有制的企業(yè)的勞動者所能得到的救濟也不同，即使同是國有企業(yè)的勞動者也會因為企業(yè)的效益好壞得到的救濟也不同，在適用法律時，不同時代的、不同層次的各種規(guī)則重疊、沖突，同時還留有許多法律空白，在這種情況下勞動者的權(quán)利不能得到很好的保障。而且還存在工傷賠償規(guī)范同《民法通則》法條競合的問題。鑒于此種情況，對于工傷賠償責任制度的研究，無論對完善我國勞動立法還是指導司法實踐都有著重要的意義。當前存在著規(guī)范效力較低，實施范圍不廣等弊端，尤其是工傷保險與高度集中的計劃經(jīng)濟體制相適應、逐漸演變成為工傷“企業(yè)保險”制度。當前，亟待以社會主義市場經(jīng)濟為背景，借鑒國外發(fā)達國家的立法經(jīng)驗，制定和出臺《工傷保險法》。

　　一、工傷的構(gòu)成及其范圍

　　工傷，又稱職業(yè)傷害，指職業(yè)危險因素給處在勞動過程中的勞動者造成的傷害，包括急性傷害和慢性傷害。急性傷害即因工傷亡。慢性工傷亦稱職業(yè)病，指勞動者在生產(chǎn)勞動及其他職業(yè)性活動中，因接觸職業(yè)有毒有害物質(zhì)和在不良氣候、惡劣衛(wèi)生條件下工作而引起的并由國家主管部門明文規(guī)定的疾病。最初的工傷僅僅指勞動者在工作中因工作環(huán)境、工作條件的不良等原因所發(fā)生的意外事故而造成的傷害。工傷一詞，比較規(guī)范的界定，最初見于1921年的《國際勞工大會公約》。當時規(guī)定工傷是“由于工作直接或間接引起的傷害事故”。隨著時間推移，各國又把職業(yè)病納入工傷范疇之內(nèi)。包括職業(yè)病在內(nèi)的工傷，從一般疾病中分離出來，為的是強調(diào)這種傷害主要同用人單位或雇主的責任相關(guān)，與勞動者本人關(guān)系不大，打有很重的職業(yè)烙印。1952年，國際勞工組織在《社會保障最低標準公約》中，用“職業(yè)傷害”代替工傷，職業(yè)傷害的范圍包括工傷事故造成的傷害和職業(yè)病所造成的傷害。我國傳統(tǒng)上一直將其稱為工傷。

　　工傷與非工傷的界限，通常從以下幾個方面考慮：（一）特定主體。一方是用人單位，另一方是與之建立勞動關(guān)系的勞動者。我們通常說的用人單位，包括企業(yè)法人、事業(yè)法人、機關(guān)單位、社會團體等，另外還包括個體經(jīng)濟組織，即雇工在7人以下的個體工商戶。（二）勞動關(guān)系。決定工傷賠償?shù)牧硪灰蛩厥莿趧诱吲c用人單位之間存在勞動關(guān)系。沒有勞動關(guān)系就談不上職業(yè)傷害，也談不上工傷賠償。《勞動法》實施以后，勞動關(guān)系的存在一般基于用工雙方的勞動合同，建立勞動關(guān)系應簽定勞動合同，這是勞動法律的強制性規(guī)定，但社會實際生活中，用人單位或個體雇主經(jīng)常不與勞動者簽定書面勞動合同。但沒有勞動合同，不能絕對排除勞動關(guān)系，勞動法律法規(guī)承認非契約勞動關(guān)系，亦即事實勞動關(guān)系。（三）勞動過程。主要包括以下幾種情況：1、時間說?！镀髽I(yè)職工工傷保險試行辦法》第8條第4款規(guī)定“在生產(chǎn)工作的時間和區(qū)域內(nèi)，由于不安全因素造成意外傷害的，或者由于工作緊張突發(fā)疾病造成死亡或經(jīng)第一次搶救治療后全部喪失勞動能力的應認定為工傷”。工作時間內(nèi)遭受意外傷害，一般認定為工傷，在工作時間外遭受的傷害，除特殊情況外，一般可排除工傷。2、區(qū)域說。即在工作場所遭受傷害，工作時間離開工作場所辦理個人事情或擅離崗位途中發(fā)生交通事故等人身傷害情況，應視為意外傷亡事故，不是工傷。工作區(qū)域即因工作需要而必然到達的區(qū)域，如生產(chǎn)場所、辦公場所、銷售地點、服務地點、出差途中、施工地點等。3、利益說。即不是在工作時間也不是在工作區(qū)域內(nèi)，因為維護用人單位的利益而遭受傷害，如《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第8條第1、2款規(guī)定“從事本單位日常生產(chǎn)、工作或者本單位負責人臨時指定的工作的，在緊急情況下雖未經(jīng)本單位負責人指定但從事直接關(guān)系本單位重大利益的工作的；經(jīng)本單位負責人安排或者同意，從事與本單位有關(guān)的科學試驗、發(fā)明創(chuàng)造和技術(shù)改進工作的”等。4、公益說。即指勞動者從事?lián)岆U、救災、救人等維護國家、社會和公眾利益活動等遭受人身傷害，可享受工傷待遇。見義勇為、舍己救人、搶險救災是社會主義公共道德所提倡的，見義勇為者本人遭受傷害后的基本生活問題，在目前社會保障機制尚未健全的情況下，法律規(guī)定此類工傷風險暫時由用人單位承擔。

　　關(guān)于工傷的認定，在我國，按照《工傷保險試行辦法》第8條規(guī)定，職工由于下列情形之一負傷、致殘、死亡的，應當認定為工傷：（1）從事本單位日常生產(chǎn)、工作或者本單位負責人臨時指定的工作的，在緊急情況下雖未經(jīng)本單位負責人指定但從事直接關(guān)系本單位重大利益的工作的；（2）經(jīng)本單位負責人安排或者同意，從事與本單位有關(guān)的科學試驗、發(fā)明創(chuàng)造和技術(shù)改進工作的；（3）在生產(chǎn)工作環(huán)境中接觸職業(yè)性有害因素造成職業(yè)病的；（4）在生產(chǎn)工作的時間和區(qū)域內(nèi)，由于不安全因素造成意外傷害的，或者由于工作緊張突發(fā)疾病造成死亡或經(jīng)第一次搶救治療后全部喪失勞動能力的；（5）因履行職責遭致人身傷害的；（6）從事?lián)岆U、救災、救人等維護國家、社會和公眾利益的活動的；（7）因公、因戰(zhàn)致殘的軍人復員轉(zhuǎn)業(yè)到企業(yè)工作后舊傷復發(fā)的；（8）因公外出期間，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成傷害或者失蹤的，或因突發(fā)疾病造成死亡或者經(jīng)第一次搶救治療后喪失全部勞動能力的；(9)在上下班的規(guī)定時間和必經(jīng)線路上，發(fā)生非本人責任或者非本人主要責任的道路交通機動車事故的；(10)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。職工由于下列情形之一負傷、致殘、死亡的，不應認定為工傷：犯罪或違法；自殺或自殘；斗毆、酗酒；蓄意違章；法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

　　另外，這里值得一提的是有關(guān)不法傷害是否按照工傷處理的問題，目前法律學術(shù)界尚存在爭議，一種觀點認為“在工作時間內(nèi)因工作而與同事發(fā)生爭執(zhí)為對方以生產(chǎn)器械傷害致死，乃肇事加害人個人之犯罪行為，尚難以工傷論。”另一種觀點認為應“將勞動者在正常工作生產(chǎn)中遭受不法侵害導致的人身傷、殘、亡，明確劃為工傷范圍。即只要勞動者在工作生產(chǎn)的時間和區(qū)域從事正常工作生產(chǎn)，遭遇來自犯罪人的傷害，就應認定為工傷”。筆者認為雇主負有保障勞動者在正常的生產(chǎn)工作場所享有人身安全的義務，勞動者在正常的生產(chǎn)活動中且無主觀故意的情況下遭受第三人的犯罪行為而致傷害，應以工傷論。雇主承擔責任后，有權(quán)向應當承擔責任者追償。

　　二、工傷賠償責任的歸責原則

　　所謂歸責，即確認和追究侵權(quán)行為人的民事責任。所謂歸責原則，是指以何種根據(jù)確認和追究侵權(quán)行為人的民事責任。

　　雇主對雇員的損害賠償責任是一種侵權(quán)責任。那么，這種侵權(quán)責任是適用過錯責任原則還是適用無過錯責任原則呢？對此，我國法律及司法解釋均無明文規(guī)定，學者們的看法也不盡一致。筆者認為，雇主對雇員應承擔無過錯責任原則。

　　雇主承擔無過錯責任是現(xiàn)代民法之通例，在大陸法系國家，德國于1872年曾制定了《國家責任法》，該法第2條規(guī)定經(jīng)營礦山采礦場及工場者，對其所雇用的監(jiān)督者和工頭的過失，只勞工遭受損失者，在一定范圍內(nèi)，應負損害賠償責任，而不管雇主是否有過失。但該法適用以后，工人若要獲得賠償，仍需要證明監(jiān)督者和工頭有過失，因此者以法律仍不能很好的保護勞工的利益，于是德國于1884年7月制定了《勞工傷害保險法》。該法首次推行了工業(yè)事故社會保險制度，使工業(yè)事故的五過失責任得以落實。法國于1898年4月制定了《勞工賠償法》，規(guī)定了工業(yè)事故的無過失責任；在英美法國家，英國政府于1880年制定了《雇主對雇員賠償責任法》，并首次修改了工廠法。在這些法律中，逐漸加重了雇主維護機器安全的義務。1897年英國頒布了《勞工補償法》。該法規(guī)定，即使受害的雇員及其同伴和第三者對事故損害互有過失，而雇主無過失，故主任應對雇員在受雇期間的傷害負賠償責任。美國各州在1910年以后相繼頒布了勞工賠償條例，這些條例通常都規(guī)定：不論雇用人或受雇人有無過失，雇傭人對于所發(fā)生的傷害事件在雇傭上應承擔風險。這種嚴格賠償責任形式輔之以強制的責任保險，使損失由整個企業(yè)來分擔。

　　雇主承擔無過錯責任原則有利于保護雇員的利益。從雇主與雇員的經(jīng)濟地位看，雇主明顯優(yōu)于雇員。雇員在執(zhí)行受雇工作中遭受傷害，在一般情況下，雇員很難證明雇主有過錯，而且雇主有時也確無過錯。這是，如果雇主不承擔責任，則極不利于保護雇員的合法權(quán)益，不符合民法的公平原則。而由雇主承擔無過錯責任，表面上是加重了雇主的責任，但雇主可以通過提高商品或勞務的價格，或依責任保險的方式，將所受的損失分配給社會大眾。因此，雇主承擔無過錯責任，實際上并不會加重雇主的負擔。

　　按照現(xiàn)代勞動法理論，在勞動關(guān)系中，用人單位作為勞動力的使用者和勞動條件提供者，單方負有保護勞動者在勞動過程中安全和健康的法定義務，這既是對勞動者的義務也是對國家的義務。發(fā)生工傷事故，就意味著用人單位違反這一法定義務。因而，用人單位單方對受害者負有賠償責任。這是一種直接基于法律規(guī)定而非合同約定所產(chǎn)生的賠償責任，并且是一種不論受害者有無過失的賠償責任。所以，受傷者的經(jīng)濟損失應由用人單位全部負責，這既不能在合同中約定減免，也不能以受害者有過失而推卸。危險責任在工傷損害賠償制度中的確立反映了高度現(xiàn)代化社會化大生產(chǎn)條件下的公平正義觀，在具體適用中，有利于減輕受害人的負擔，受害人無需對加害人的過錯進行舉證和證明，二是可以簡化訴訟程序，法庭不必對加害人的過錯進行聽證審理。

　　三、工傷損害賠償責任構(gòu)成要件

　　工傷損害賠償責任的構(gòu)成要件是指承擔工傷賠償責任的各種作為必要條件的因素。缺乏任一個構(gòu)成要件，都不能要求加害人承擔責任。是對立法和司法實踐的高度概括，也是對規(guī)則原則的系統(tǒng)闡述。我認為我國的工傷損害賠償責任的構(gòu)成要件應為：

　　（一）受害人須為雇員。雇員為雇傭關(guān)系的一方當事人。雇員的范圍我國勞動法沒有規(guī)定。一般認為，雇員應是按照勞動合同或雇傭合同為雇主所選任并在其監(jiān)督下執(zhí)行受雇任務并獲取報酬的人。因此判斷受害人是否為雇員，決定于雇傭關(guān)系是否存在。而雇傭關(guān)系是否存在，不僅要看有無雇傭合同關(guān)系，并且要看行為時的事實關(guān)系，即行為人是否為雇主提供勞務，是否為雇主所監(jiān)督。雇員必須是為雇主所選任并在雇主的監(jiān)督之下為之服務的人。不在其監(jiān)督下為之服務的人，不為雇員。例如，定做人與承攬人之間，承攬人雖為定做人選任并為之服務，但承攬人系獨立工作，不在定做人的直接監(jiān)督之下，故不為雇員。幫工亦不是雇員，幫工與雇員的區(qū)別在于：幫工可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)?。幫工人在幫工工作中受有傷害，應按一般侵?quán)民事責任處理。如果當事人雙方都無過錯的，可由當事人分擔民事責任。

　　關(guān)于企業(yè)臨時雇傭的務工人員，由于他們同雇主之間存在雇傭關(guān)系，應參照《企業(yè)職工工傷試行辦法》的規(guī)定執(zhí)行，關(guān)于非法用工，有兩種觀點，一種認為非法用工不構(gòu)成合法的勞動關(guān)系，其權(quán)利義務關(guān)系不適用勞動法的規(guī)定，另一種觀點認為，非法用工雖然非法但也屬于勞動關(guān)系，應按照勞動法的規(guī)定辦理。筆者認為，非法用工在許多情況下是雇主存在過錯，而且勞工在此種情形下屬于弱者，如果按照一般民事侵權(quán)損害賠償，工人很難得到賠償，其權(quán)利難以得到救濟，而且在雇主于雇工之間也存在事實上的勞動關(guān)系，因此應按照有關(guān)勞動法規(guī)關(guān)于工傷的規(guī)定執(zhí)行。關(guān)于家庭臨時雇傭的服務人員，如果在工作中發(fā)生工傷，目前的法律框架內(nèi)只能依照一般民事侵權(quán)損害賠償執(zhí)行。

　　（二）受害人所受損害須屬工傷范圍。受害人所受傷害屬于工傷的范圍，雇主才能承擔賠償責任。關(guān)于工傷的范圍，前文已有論述。

　　（三）執(zhí)行職務與損害之發(fā)生須有相當關(guān)系。一般可以從以下三方面來考慮：(1)雇員所從事的工作性質(zhì)，即雇員所從事的工作是否是他應當作的事。這里主要考察的是雇員所從事的活動與受雇工作的關(guān)聯(lián)程度；(2)雇員受害的時間，即雇員是否在受雇時間內(nèi)遭受損害。這里的受雇時間不一定限于工作時間，也可以是工作以外的時間，只要雇員的工作于受雇工作有關(guān)；(3)雇員的受害地點，即損害發(fā)生時，雇員所在的地方是否為其應該出現(xiàn)的地方。這里主要是考察損害發(fā)生的地點與受雇工作之間的關(guān)系，而不限于雇員完成受雇工作的地點。

　　（四）雇主須無免責事由。雇主對雇員的賠償責任雖為無過錯責任，但并非雇主對雇員在完成受雇工作中的任何損害都應承擔責任。如果雇主能夠證明自己具有免責事由，則可以不承擔責任。有學者認為，雇員在完成受雇工作中，因不可抗力遭受損害，雇主不承擔責任。筆者認為，在雇員在完成工作中因不可抗力遭受損害，雇主仍應承擔責任，不可抗力在這里不應成為免責事由。例如，工人在維修高塔作業(yè)中，遭雷擊身亡。對于此種情形，以不可抗力為由雇主免責，顯然有失公平。因此筆者認為只有在雇員因自己的故意而遭受損害，雇主才能免責。

　　四、審理工傷賠償案件應注意的問題

　　（一）關(guān)于個體雇工與雇主之間發(fā)生的工傷問題是按照工傷賠償案件處理還是按照人身損害賠償案件處理。對此，一直爭議較大。法院處理這類案件一般是按人身損害賠償?shù)某绦蚝蜆藴蔬M行的。出現(xiàn)這種情況的原因有以下幾方面：一是對勞動法規(guī)定的“用人單位作片面的理解；二是《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》適用對象限于企業(yè)，個體雇主與雇員的工傷問題處理起來沒有明確的法律依據(jù)；三是個體雇主受經(jīng)濟條件所限，勞動保障機制差，且所開辦商號的成立與解散隨意性大，很難落實工傷賠償中所規(guī)定的各種待遇，不如按“一次性賠償”更好“解決問題”，筆者認為《勞動法》及其《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題意見》已明確規(guī)定“用人單位”包括個體雇主，個體雇主可以構(gòu)成勞動關(guān)系的主體，個體雇主所雇員工發(fā)生工作中的意外傷害亦屬工傷問題，故應按工傷賠償待遇標準執(zhí)行，否則會形成同工不同酬，同樣問題得不到同樣對待的不公平現(xiàn)象。

　?。ǘ╆P(guān)于工傷免責條款。實踐中，用人單位與勞動者之間簽定的勞動合同中，往往有“工傷自負”“概不負責”等免責條款，這種條款違反憲法關(guān)于勞動權(quán)的保護原則，違反民法誠實信用原則、公平原則，不符和“法律和社會公德原則”，應當是無效的。依據(jù)這一原則，對于所有在勞動合同中，雙方當事人約定工傷事故免除雇主賠償責任的，都沒有法律上的拘束力，都不能免除雇主的賠償責任。勞動者在執(zhí)行勞動合同的過程中，遭受工傷傷害，都有權(quán)獲得賠償。但實踐中處理用人單位與用人單位之間關(guān)于雇員工傷責任承擔的約定，不能輕易認定無效，因為規(guī)范市場經(jīng)濟的運作，合同與法律的作用同樣重要，一般應尊重當事人契約的效力，輕易否定合同效力會影響市場秩序。比如《勞動部辦公廳關(guān)于私人包工負責人工傷待遇支付問題的答復》中提到，私人包工負責人與發(fā)包單位沒有勞動關(guān)系而只簽定了經(jīng)濟承包合同，若經(jīng)濟承包合同中對工傷問題有明確約定，則按合同執(zhí)行，即是對這一問題的肯定。

　?。ㄈ╆P(guān)于舉證責任問題。工傷賠償作為一種特殊的民事責任，應考慮舉證倒置，理由是：1、工傷賠償案件中用人單位承擔無過錯民事責任，用人單位如申請免責，應提出證據(jù)證明傷害是由工傷者本人的違法、犯罪、自殺等故意或重大過失行為造成。2、在勞動關(guān)系中，用人單位的行為是一種準行政行為，用人單位作出的行政性決定，實際上是一種主張，應當就作出的“主張”提供事實證據(jù)和法律依據(jù)。3、在勞動關(guān)系中，勞動者處于服從地位，是法律上的弱者，在時間、人力、財力、精力等方面很難與用人單位相抗衡。如果遵循一般的舉證原則，實際上是變相地制約了勞動者的勝訴權(quán)。