非法用工，是指無用人資格的單位、組織違反法律規(guī)定雇用勞動者。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，我國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，才是具有用人資格的單位，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位，因其不具有用人資格，所以其非法雇用的人員不屬于勞動法律法規(guī)中的“勞動者”，其雇用勞動者進(jìn)行工作，就屬于非法用工。非法用工單位由于沒有完整的人事管理架構(gòu)及合格的安全保障條件，其雇用的人員在這種單位打工很容易遭受人身損害，又因?yàn)榉欠ㄓ霉挝粺o法購買工傷保險(xiǎn)以及單位違法經(jīng)營，在受傷后勞動者又很難獲得足夠的救濟(jì)，陷入維權(quán)困境之中。

一、索賠路徑及困境

（一）人身損害訴訟

非法用工單位由于沒有用人資格，無法合法招用勞動者，其招用人員一般都是以老板的名義并由老板發(fā)工資，符合個(gè)人之間勞務(wù)關(guān)系的特征。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法及人身損害賠償司法解釋的相關(guān)規(guī)定，可以由接受勞務(wù)一方（雇主）承擔(dān)賠償責(zé)任，因此，非法用工受傷人員可以向法院起訴，要求非法用工單位的老板承擔(dān)賠償責(zé)任，具體的賠償項(xiàng)目為殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等。

走人身損害賠償訴訟程序的一大優(yōu)點(diǎn)就是維權(quán)途徑相對快捷，非法用工受傷人員在確定損失后，可直接向人民法院起訴索賠，另外，還可以主張精神損害賠償。但是，該程序主要存在兩點(diǎn)不利于勞動者最大程度獲賠的因素：第一，需要根據(jù)過錯(cuò)分配責(zé)任比例。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第35條之規(guī)定，個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果受傷人員被認(rèn)定在事故發(fā)生中存在過錯(cuò)，那么是無法獲得足額賠償?shù)?。第二，戶籍性質(zhì)影響賠償數(shù)額。非法用工受傷人員一般都是農(nóng)民工，為農(nóng)村戶籍，在計(jì)算殘疾賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的時(shí)候，以農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的賠償額會遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)。而由于農(nóng)民工在城鎮(zhèn)打工時(shí)，一般不會辦理居住證，也會忽視簽訂租房合同等，亦沒有充足的證據(jù)證明收入來源于城鎮(zhèn)，無法證明自己長期在城鎮(zhèn)工作和生活，自然無法按照城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)獲賠。因此，人身損害賠償訴訟程序雖然相對快捷，但受相關(guān)法律法規(guī)的限制及舉證難度，最大限度獲賠存在一定困難。

（二）非法用工一次性賠償

相對于人身損害賠償，依據(jù)勞動爭議程序處理的非法用工一次性賠償程序就不存在看過錯(cuò)確定責(zé)任比例及根據(jù)戶籍性質(zhì)計(jì)算賠償?shù)膯栴}。但弊端也是顯而易見的：程序啟動難、程序繁瑣、耗時(shí)過長、維權(quán)成本高。

首先，非法用工受傷難認(rèn)定，進(jìn)而無法鑒定。雖然我國《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定：非法用工單位應(yīng)向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償；《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》也規(guī)定：勞動能力鑒定按照屬地原則由單位所在地設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會辦理。但是，要計(jì)算一次性賠償必須依據(jù)勞動能力鑒定結(jié)果，而勞動者去勞動能力鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，又必須要求提供工傷認(rèn)定決定書，這就陷入了一個(gè)怪圈：法律法規(guī)并沒有規(guī)定非法用工受傷的情況下勞動者可以申請工傷認(rèn)定，當(dāng)然也沒有工傷認(rèn)定決定書，自然就無法進(jìn)行勞動能力鑒定，最后也得不到鑒定結(jié)果要求一次性賠償。

其次，耗時(shí)過長、維權(quán)成本高。即使非法用工受傷人員通過努力進(jìn)行了勞動能力鑒定，便要開始勞動仲裁程序，被申請人不服勞動仲裁裁決的，又進(jìn)入訴訟程序，進(jìn)而一審、二審，整體下來，從確認(rèn)非法用工、鑒定、仲裁到訴訟，一系列程序?qū)⒑臅r(shí)過長，律師費(fèi)、誤工費(fèi)、時(shí)間成本都較高。

二、非法用工發(fā)生工傷的維權(quán)程序建議

（一）向當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ媳O(jiān)察部門舉報(bào)非法用工

根據(jù)《勞動保障監(jiān)察條例》，對無營業(yè)執(zhí)照或者已被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照，有勞動用工行為的，由勞動保障行政部門依照本條例實(shí)施勞動保障監(jiān)察，并及時(shí)通報(bào)工商行政管理部門予以查處取締。因此，非法用工單位人員受傷后，如果決定走勞動爭議程序維權(quán)，應(yīng)當(dāng)先向非法用工單位所在地的勞動保障監(jiān)察部門舉報(bào)非法用工，具體可通過向該部門提交舉報(bào)信的方式進(jìn)行，寫清楚非法用工單位的詳細(xì)經(jīng)營地址、負(fù)責(zé)人信息及聯(lián)系方式等等，最好再附上相關(guān)照片、視頻、生產(chǎn)經(jīng)營書面材料等證據(jù)。勞動保障監(jiān)察部門受理舉報(bào)后，會進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，如實(shí)地走訪調(diào)查、約談經(jīng)營者等，如果查證屬實(shí)，勞動保障監(jiān)察部門會認(rèn)定非法用工，并進(jìn)行處理。

（二）申請勞動保障監(jiān)察部門對一次性賠償進(jìn)行調(diào)解

勞動保障監(jiān)察部門查實(shí)非法用工后，受傷人員可以向勞監(jiān)部門申請就一次性賠償問題組織調(diào)解，調(diào)解程序的啟動需要經(jīng)雙方同意。申請調(diào)解對勞動者來說不是必備的程序，但是本著經(jīng)濟(jì)原則，如果調(diào)解成功，達(dá)成一次性賠償協(xié)議，勞動者將不需要之后繁瑣的鑒定、仲裁及訴訟程序，大大節(jié)約維權(quán)成本。但是需要注意的是，一次性賠償協(xié)議最好要求人社部門蓋章確認(rèn)，必要時(shí)也可以向勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請審查確認(rèn)后出具仲裁調(diào)解書。

（三）調(diào)解不成的，申請勞動能力鑒定

非法用工受傷的情況下申請勞動能力鑒定，由于沒有工傷認(rèn)定決定書，勞動能力鑒定機(jī)構(gòu)一般需要勞動者提供勞動部門開具的證明材料或者介紹信，說明是因?yàn)榉欠ㄓ霉な軅枰b定。因此，勞動者在舉報(bào)工傷后未調(diào)解或者調(diào)解不成的情況下，如果勞動監(jiān)察部門已經(jīng)認(rèn)定了單位非法用工的事實(shí)，可以向勞動監(jiān)察部門申請開具證明材料或者介紹信，用于勞動能力鑒定。如果勞動監(jiān)察部門不開具相關(guān)材料，可向其申請告知非法用工的處理結(jié)果，比如《廣東省勞動保障監(jiān)察條例》第35條第2款就規(guī)定：實(shí)名舉報(bào)人要求反饋處理情況，且有明確、有效的聯(lián)系方式的，人力資源社會保障行政部門應(yīng)當(dāng)將處理情況答復(fù)舉報(bào)人。

當(dāng)然，由于我國法律法規(guī)并未明確規(guī)定非法用工受傷的具體認(rèn)定、鑒定程序，但是部分地區(qū)已制定相關(guān)處理規(guī)定，例如《江蘇省勞動保障廳、江蘇省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于非法用工單位職工和童工傷亡有關(guān)問題的處理意見》就規(guī)定，非法用工受傷人員可向勞動保障行政部門提出事故傷亡賠償判定申請（類似于工傷認(rèn)定申請），判定結(jié)論作出后，就可申請勞動能力鑒定。

（四）鑒定傷殘等級后，申請勞動仲裁或向法院起訴

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第66條的規(guī)定，傷殘職工就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理，因此，傷殘職工要求一次性賠償是可以申請勞動仲裁的。在申請勞動仲裁時(shí)，應(yīng)將非法用工單位或者其出資人列為被申請人，并提交勞動監(jiān)察部門開具的非法用工證明材料及勞動能力鑒定報(bào)告等。在實(shí)踐中，勞動仲裁機(jī)構(gòu)往往以各種理由不予受理，勞動者可要求開具不予受理通知書，之后向法院起訴。另外，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，勞動者也可直接向人民法院起訴，例如：廣東省高級人民法院《廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》（147號文）規(guī)定：非法用工單位傷亡人員（含死亡職工的近親屬）依據(jù)相關(guān)行政部門出具的非法用工處理意見要求單位支付一次性賠償?shù)?，予以支持?/p>