《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》明確指出：特種作業(yè)人員的范圍由國務(wù)院負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門會同國務(wù)院有關(guān)部門確定。“特種作業(yè)”行業(yè)的確定權(quán)主體是安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門，其它部門只能配合安全監(jiān)督部門，不能單獨確定特種作業(yè)的種類?！蛾P(guān)于特種作業(yè)人員安全技術(shù)培訓(xùn)考核工作的意見》中有關(guān)特種作業(yè)人員的十六項界定正是對《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》的具體實施性規(guī)范，是合法有效并具有普適性的，其中需要單列的工種已經(jīng)單列，并沒有建筑施工特種作業(yè)的劃分。

　　《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》（國辦發(fā)〔2008〕91號）中明確規(guī)定：國家安監(jiān)總局組織指導(dǎo)并監(jiān)督特種作業(yè)人員（煤礦特種作業(yè)人員、特種設(shè)備作業(yè)人員除外）的考核工作和工礦商貿(mào)生產(chǎn)經(jīng)營單位主要負(fù)責(zé)人、安全生產(chǎn)管理人員的安全資格（煤礦礦長安全資格除外）考核工作，監(jiān)督檢查工礦商貿(mào)生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)和職業(yè)安全培訓(xùn)工作。

　　最近頒布的《安全生產(chǎn)監(jiān)管監(jiān)察職責(zé)和行政執(zhí)法責(zé)任追究的暫行規(guī)定》（安監(jiān)總局令第24號）我們也可以看出，該規(guī)定第七條：安全監(jiān)管監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)按照各自權(quán)限，依照法律、法規(guī)、規(guī)章和國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的安全生產(chǎn)條件和程序，履行下列行政許可職責(zé)，其中有一條是：“礦山、危險化學(xué)品、煙花爆竹生產(chǎn)經(jīng)營單位主要負(fù)責(zé)人、安全生產(chǎn)管理人員的安全資格認(rèn)定和特種作業(yè)人員（特種設(shè)備作業(yè)人員除外）操作資格認(rèn)定”。

　　綜上所述、安監(jiān)部門對特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核是依法依規(guī)進(jìn)行的，而建設(shè)部門對建筑施工特種作業(yè)人員的行政許可有待商榷。

　　住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2008年1月28日印發(fā)《建筑起重機械安全監(jiān)督管理規(guī)定》，于2008年4月18日印發(fā)《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》，這兩個規(guī)定同時從2008年6月1日起施行。

　　《建筑起重機械安全監(jiān)督管理規(guī)定》第二十五條第一款規(guī)定：建筑起重機械安裝拆卸工、起重信號工、起重司機、司索工等特種作業(yè)人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)建設(shè)主管部門考核合格，并取得特種作業(yè)操作資格證書后，方可上崗作業(yè)。

　　第二款規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)組織實施建筑施工企業(yè)特種作業(yè)人員的考核。

　　第三款規(guī)定：特種作業(yè)人員的特種作業(yè)操作資格證書由國務(wù)院建設(shè)主管部門規(guī)定統(tǒng)一的樣式。

　　《建筑起重機械安全監(jiān)督管理規(guī)定》主要法律依據(jù)是《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》、《安全生產(chǎn)許可證條例》。

　　《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第二十五條明確規(guī)定：“垂直運輸機械作業(yè)人員、安裝拆卸工、爆破作業(yè)人員、起重信號工、登高架設(shè)作業(yè)人員等特種作業(yè)人員，必須按照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)過專門的安全作業(yè)培訓(xùn)，并取得特種作業(yè)操作資格證書后，方可上崗作業(yè)?！币蛑贫ā督ㄖ鹬貦C械安全監(jiān)督管理規(guī)定》和《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》依據(jù)新修改前的《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》，其中，第三條第三款規(guī)定：“房屋建筑工地和市政工程工地用起重機械的安裝、使用的監(jiān)督管理，由建設(shè)行政主管部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！?009年修改為“房屋建筑工地和市政工程工地用起重機械、場（廠）內(nèi)專用機動車輛的安裝、使用的監(jiān)督管理，由建設(shè)行政主管部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！薄短胤N設(shè)備安全監(jiān)察條例》第三十九條規(guī)定：“鍋爐、壓力容器、電梯、起重機械、客運索道、大型游樂設(shè)施的作業(yè)人員及其相關(guān)管理人員（以下統(tǒng)稱特種設(shè)備作業(yè)人員），應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門考核合格，取得國家統(tǒng)一格式的特種作業(yè)人員證書，方可從事相應(yīng)的作業(yè)或者管理工作。”可以看出，《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》和《安全生產(chǎn)許可證條例》這兩個條例并未明確授權(quán)建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)特種作業(yè)人員的培訓(xùn)考核，而是依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。按照《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》規(guī)定，特種設(shè)備作業(yè)人員應(yīng)當(dāng)由特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)考核。

　　《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》對建筑施工特種作業(yè)人員進(jìn)行范圍確定。主要依據(jù)《安全生產(chǎn)許可證條例》（國務(wù)院令第397號）、《建筑起重機械安全監(jiān)督管理規(guī)定》(建設(shè)部令第166號)。

　　《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》（國務(wù)院令第393號）是根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》而制定?！栋踩a(chǎn)許可證條例》是根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》而制定。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》（國務(wù)院令第393號）、《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》（國務(wù)院令第549號）、《安全生產(chǎn)許可證條例》（國務(wù)院令第397號）制定了《建筑起重機械安全監(jiān)督管理規(guī)定》(建設(shè)部令第166號)，從上述法律法規(guī)可以看，《建筑起重機械安全監(jiān)督管理規(guī)定》(建設(shè)部令第166號)應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《安全生產(chǎn)許可證條例》和《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》。

　　《安全生產(chǎn)許可證條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，是《建筑起重機械安全監(jiān)督管理規(guī)定》和《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》的上位法。但細(xì)讀《安全生產(chǎn)許可證條例》，該條例是以《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》為依據(jù)，針對“企業(yè)的安全生產(chǎn)管理制度”所作的實施性規(guī)定，規(guī)范對象是企業(yè)單位，不是個人。且該條例也沒有針對特種作業(yè)人員設(shè)定行政許可。其中，《安全生產(chǎn)許可證條例》第六條規(guī)定：企業(yè)取得安全生產(chǎn)許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列安全生產(chǎn)條件之五“特種作業(yè)人員經(jīng)有關(guān)業(yè)務(wù)主管部門考核合格，取得特種作業(yè)操作資格證書”。從《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》和國家安監(jiān)總職能可以看出，特種作業(yè)人員的主管部門是安監(jiān)部門。《建筑起重機械安全監(jiān)督管理規(guī)定》與《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》同屬建設(shè)部門的部門規(guī)章，均無權(quán)設(shè)定行政許可。況且，《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》對“建筑施工特種作業(yè)人員”的劃分與安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門對特種作業(yè)人員劃分存在重疊。

　　根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部作為國務(wù)院的一個職能部門是無權(quán)設(shè)定行政許可，但可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。目前，并沒有法律法規(guī)設(shè)定建設(shè)部門對特種作業(yè)人員實行行政許可?？墒牵督ㄖ鹬貦C械安全監(jiān)督管理規(guī)定》(建設(shè)部令第166號)卻自行設(shè)立建筑施工企業(yè)特種作業(yè)人員行政許可，違反了《中華人民共和國行政許可法》第十七條規(guī)定：其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可；《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》違反了《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第二十三條第二款的規(guī)定：特種作業(yè)人員的范圍由國務(wù)院負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門會同國務(wù)院有關(guān)部門確定。